编者说明？？？《新编中国刑法学》是经国家教育部（原国家教育委员会）评审确定的“普通高等教育‘九五’国家级重点教材”，供普通高等学校法学专业选用。？？？刑法是国家的基本法律，对于保护公民权益、维护社会秩序和保卫国家利益不可或缺。？中国刑法从1979年第一部刑法典到1997年修订通过的新刑法典，取得了重大改革和全面进展的成就。刑法学以刑法为研究对象，是我国社会主义法学体系中基本而重要的部门法学，是普通高等法学教育中的一门重要的主干课程。本教材努力按照普通高等教育国家级重点教材的要求，坚持四项基本原则，贯彻理论联系实际和“双百”方针，力求正确地阐述我国刑法学的基本原理和基本知识，并注重内容的科学性、系统性和相对稳定性。特别是为了适应国家改革开放、社会主义现代化建设以及依法治国的新形势，本教材十分注意阐述研究我国新刑法典暨刑事司法的新进展以及刑法学研究的新成果，以提高教材的学术水平和应用价值。本书正文后还以附录形式收录了新刑法典和新刑法典颁布后国家最高司法机关的主要有关司法解释，以方便读者查阅和参考。但由于我国新刑法典修订通过的时间不长，实践检验和理论研究都还不够，加之我们水平所限，不妥之处在所难免，欢迎读者批评指正。？？本教材由国家教育部直属的若干重点大学的一些刑法学教授参加编写。由国家教育部委托高铭暄（中国人民大学法学院教授、博士生导师，？中国法学会刑法学研究会总干事，国际刑法学协会中国分会主席）任主编，赵秉志（中国人民大学法学院教授、法学博士、博士土导师，中国法学会刑法学研究会副总干事）任副主编，其他编写者为：王作富（中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会顾问）、刘守芬（北京大学法律学系教授、博士生导师）、吴振兴（吉林大学法学院教授、法学博士、博士生导师）、李希慧（武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师）、赵炳寿（四川联合大学法学院教授）。在编写程序上，先由正副主编拟定编写大纲，再由各撰稿人分别撰写，尔后讨论修改，最后由主编高铭暄、副主编赵秉志统改定稿。？？？本书分为上下两册，上册内容包括刑法总论：第一章刑法学概述；第二章刑法的目的和任务；第三章刑法的基本原则；第四章刑法的体系和解释；第五章刑法的效力范围；第六章犯罪概念；第七章刑事责任；第八章犯罪构成；第九章犯罪客体；第十章犯罪客观方面；第十一章犯罪主体；第十二章犯罪主观方面；第十三章故意犯罪的停止形态；第十四章共同犯罪；第十五章一罪与数罪；第十六章排除犯罪性的行为；第十七章刑罚概说；第十八章刑罚的体系和种类；第十九章刑罚裁量；第二十章刑罚裁量制度；第二十一章刑罚执行；第二十二章刑罚消灭。刑法各论：第二十三章刑法各论概述；第二十四章危害国家安全罪；第二十五章危害公共安全罪。下册内容包括刑法各论：第二十六章破坏社会主义市场经济秩序罪；第二十七章侵犯公民人身权利、民主权利罪；第二十八章侵犯财产罪；第二十九章妨害社会管理秩序罪；第三十章危害国防利益罪；第三十一章贪污贿赂罪；第三十二章渎职罪；第三十三章军人违反职责罪。附录有刑法典暨修法说明和司法解释。？？？本书的撰写分工如下（以撰写章节顺序为序）：？？？高铭暄：第一章至第七章、第三十三章；？？？赵秉志：第八章至第十三章、第三十章；？？？？？李希慧：第十四、十六、十七、十九、三十一、三十二章；？？？吴振兴：第十五章、第二十章第三节、第二十九章；？？？赵炳寿：第十八章，第二十章第一、二、四节，第二十一、二十二、二十五章；？？？王作富：第二十三、二十七、二十八章；？？？刘守芬：第二十四、二十六章。？？？国家教育部对本书的编写、出版给予了指导和支持；中国人民大学出版社极为重视和全力支持本书的编写出版；熊成乾、郭燕红作为本书的责任编辑，从本书的组织编写到内容编辑加工，都付出了辛勤的劳动，作出了卓有成效的贡献，在此一并表示衷心的感谢。？？？编著者？？？1998年9月

随着法律教育水平的不断提高，课堂教学方法改革正日益深

本书为《刑事法判解》第1卷。刑事法判解，主要是指刑事法的判例和解释以及与此相关的法律适用活动。本书以判解为号召，意在判解的名目下，进行与刑事法的适用相关的理论研究，以应用与操作的形而下的研究为主题，促使刑事法从条文化的法向体现在判例与解释中的法转变，实现刑事法的实践理性，这就是《刑事法判解》的编辑宗旨。在本书中，作者力图围绕着法条的评解、司法解释的评析、个案的分析这三个视角组织内容。

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世界范围内的经济竞争和综合国力的竞争，归根结底是科技、人才、知识的竞争。从人类历史的纵向发展来看，社会经济的迅猛发展，致使各国竞争的焦点由过去对于自然资源的竞争转向了对人才、知识、科学技术的争夺和保护，各国有关知识产权的法律保护制度即是此种争夺的表现之一。可以说，知识产权不仅已经成为各国竞争力的最新源泉和动力，而且也已成为促进各国国民经济增长的最重要的因素之一。知识产权所体现出的巨大经济效益导致世界范围内侵犯知识产权的违法犯罪活动日益增加，也导致各国关于知识产权法律保护手段的增多和保护强度的增大。从国际知识产权法律保护的发展历程和趋势来看，以刑罚手段来打击侵犯知识产权犯罪并以此来保护知识产权的合法持有者，是世界各国最重要的法律保护措施之一。80年代以来，世界各国对有关知识产权的法律修改频繁，总体上不断加重对侵犯知识产权犯罪的刑罚处罚，即体现了各国对知识产权保护力度的增加和保护强度的增大。改革开放以？矗夜灾恫ǖ姆杀；と找嬖銮浚；な侄我踩战ピ龆啵⒁约改甑氖奔浣⒘艘恍┓⒋锕疑习倌瓴磐瓿傻慕衔暾闹恫ǚ杀；ぬ逑怠？梢运担霸谥恫ㄊ飞希泄瓿伤姓庖磺械乃俣仁嵌酪晃薅摹保ㄊ澜缰恫ㄗ橹芨墒掳⑴恋隆け耨阌铮渭吨泄；ぶ恫ㄗ纯觥罚裨盒挛虐旃冶啵？但是，由于中国的知识产权的法律研究起步较晚，直到1979年才开始较为系统地进行研究，因而整体研究水平尚不很高，即使在知识产权法学领域也有不少问题尚处于初步的探索、争鸣阶段，因而导致以此为基础的刑法学研究不仅对此关注较少，而且总体层次也显得不是很高。1997年修订通过的中国新刑法典在分则第三章第六节专节规定了侵犯知识产权罪，体现了国家立法机关对这一犯罪的极大关注，也导致了刑法理论界对这一类犯罪的普遍关注和较为广泛的理论研究。然而令人遗憾的是，首先，从目前所能查阅到的论著和文章来看，理论界对这一问题的关注基本上都表现为对个别热点罪名的集中研究，而有关侵犯知识产权犯罪的宏观性、全面性研究则略显苍白；其次，切合中国知识产权保护现状和现实司法困惑的针对性理论研究较少；再次，不仅关于刑事立法完善的超前性理论研究相对欠缺，而且关于中国台湾地区知识产权刑法保护体系的比较、借鉴性研究近于空白，这与海峡两岸日益广泛的文化与科技交流是不相适应的。鉴于有关侵犯知识产权犯罪的司法困惑的日渐增多和有针对性的理论研究专著的缺乏，我们有目的地邀请法律院校、司法机关和法律出版界的一些中青年专家学者经过一段研究而共同撰写了本书。本书在一定意义上可以说是刑法理论研究与知识产权法律保护实践经验的结合。

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片断：陆法系国家，控方向法院提起诉讼的同时，不仅要提交起诉书，而且还必须移送案卷；而在英美法系国家，实行起诉状一本主义，控方向法院提起诉讼时，只需向法院提交起诉书，而不能向法院移送案卷。2.法官庭前是否阅读控方案卷。在大陆法系国家，法官庭前不仅可以接触、阅读控方案卷，而且这是法官庭前活动的最重要内容；而在英美法系国家，普遍实行起诉状一本主义，控方只向法院提交起诉书而不移送案卷。因此，法官在庭前是禁止接触和阅读控方案卷的。3.庭审中能否使用控方案卷。在大陆法系国家，庭审中非常重视控方案卷，审判中法官可以把控方案卷中的材料作为证据在法庭上宣读，〔1〕如果控方案卷中的证据与庭审证据发生冲突和矛盾，法官经常是接受案卷证据而排斥庭审证据。相反，在英美法系国家，法官在庭审中并不看重控方案卷，在审判中一般不得援引、采用控方案卷所载明的证据，如被告人的口供、证人证言等均不得在法庭上出示和运用；只有在特殊情形下，如在证人死亡时，证人在法庭外提供的证言，才能采为证据。〔2〕所以，控方案卷仅仅是侦查、起诉机关侦查、起诉活动的反映，如果控方证据与庭审证据发生冲突和矛盾，法官一般是排除控方证据。从以上三个方面的比较中可以得出这样的结论：在大陆法系国家和英美法系国家，控方案卷对法官的影响力是截然不同的。在大陆法系国家，控方案卷对法官具有很大的影响力，一方面，法官于庭前要阅读、审查控方案卷，这种活动构成法官庭前活动的基本内容，从而使法官很难避免建立倾向控方的内心确信；另一方面，在法官内心确信既定且拥有法庭活动主导权的情况下，法官的整个庭审活动势必演变成对控方案卷的审查和展示。但是，在英美法系国家，控方案卷对法官内心确信基本上不具有影响力。那么，究竟是什么原因导致大陆法系国家和英美法系国家刑事诉讼中对控方案卷的使用制度有重大的差别？笔者认为，根本原因在于诉讼价值观和诉讼结构的不同。大陆法系国家在诉讼价值观上倡导犯罪控制观，认为维护社会秩序和社会安全是刑事司法最根本的利益，自由利益主要通过对犯罪的惩罚予以实现。因此，大陆法系国家视侦查、起诉和审判三机关为犯罪控制机关，认为它们的具体职能虽不同，但目标却是一致的，都是为了追究和惩罚犯罪，保护社会公共利益，维护社会秩序和安全。这样，侦查、起诉、审判三机关实质上是一种伙伴关系，强调的是控审配合。表现在对控方案卷使用方面，审判机关不仅不排斥控方案卷或与控方案卷保持距离，反而承认控方案卷。与之相反，英美法系国家以权利保障观为出发点，认为个人具有政府无权干预的某些基本权利，刑事诉讼对惩罚犯罪和保护无辜应当同等重视，应当在充分保护公民个人权利的基础上去追究和惩罚犯罪。这就决定了在英美法系国家中，侦查、起诉和审判三机关之间在本质上是一种制约关系，而不是一种配合关系，由此防止权力的滥用和保护公民的个人权利。本书前言进退两难的刑事诉讼法学（序）周光权刑事诉讼的司法实践在中国的历史虽然极为久远，但刑事诉讼法学作为一门科学（？）得以产生和发展却是20世纪以后的事情。作为程序性的部门法学，刑事诉讼法学一直在为自己的学术地位抗争，以防他人冷眼相待。这种努力总算没有白费：刑事诉讼法学近年来逐渐成为显学，每年有数以十计的专著出版，有数以百计的论文刊发；而且由于人们程序意识的增强，对刑事诉讼制度合理性的要求更高，建构相对完善的刑事诉讼法学的重要性日益凸显。这些都是提升刑事诉讼法学地位的基本力量，也正是这些力量，使刑事诉讼法学虽不敢与民商法学媲美，却获得了至少与刑法学平起平坐的机缘。因为刑法学研究者甚众，出版的著作如成果展般汗牛充栋，但研究的实质进展不敢称大。90年代中期已有踌躇不前之相（时至今日，许多以刑法研究为业的人亦深受找不到突破口的煎熬），而且由于不如民商法那样与中国人所易于联想的物质性利益有勾联，刑法学在一般人眼中的式微似乎是不可避免。此消彼长，刑法学以及其他学科在多种合力的逼使下的退让给刑事诉讼法学的进取腾出了学术空间，由于有更多的人加入队伍、更多的成果展示力量、更多的目光关注其发展，刑事诉讼法学的容颜逐步由80年代初的“菜青色”转变为今日的“红光满面”。此乃可喜可贺之事！作为一个学习刑法的人，对其他学科的繁荣道出祝辞，心里虽显酸楚，但亦是心悦诚服，更何况刑法学与刑事诉讼法学“本是同根生”。但是，刑事诉讼法学的繁荣背后可能隐藏着一些令人忧虑的东西。对此，我作为一个门外汉可能比“性情中人”看得更为清楚。时至今日，刑事诉讼法学的基本原理、制度、规则并未真正建构起来，学者们仍然本能地将刑事诉讼法与“抓住罪犯→戴上手铐→押进囚车→送上刑场”这一过程的完成等而视之，一切都是冷酷而冰凉的，是福柯所说的训诫（Discipline）而不是其他。目前的刑事诉讼法理论在基础性方面的先天不足导致支撑力的缺失，可能使未来的研究在原地“打转转”。这一结论可能既是杞人忧天又过于武断，但问题的确是存在的，实证的例子是：20世纪80年代末以前，刑事诉讼法学界未给予诉讼模式、结构、原则、价值等重大命题以应有的学术关怀，人们倾向于连篇累牍地讨论与政治有关或过于细碎的问题，使刑事诉讼法学徒生功底不劳之患。20世纪90年代以来，在整个刑事诉讼法学界，“教科书式”的专著、论文并不鲜见，便是“种瓜得瓜、种豆得豆”的结果。在我这个局外人看来，总觉得刑事诉讼法学有些飘忽不定。因此，哪些刑事诉讼法学研究成果首先摆脱“教科书”（尤其是前苏联教科书）的阴影，将学术触角由关心“刀把子”（刑法）的运用过程转向关怀人的权利的实现，它就是该领域的佼佼者，尽管那些研究中有各种各样的不足与成堆的问题。摆在我面前的左卫民的22篇文章在这一点上基本上是成功的。虽然它们都或多或少残留有“教科书模式”的痕迹，但是左卫民摆脱这种阴影的努力是清晰可辨的；虽然它们对关涉人的生命、权利与尊严的问题的提出与回答都还值得进一步完善，但是这些文章毕竟触及了问题的核心。所有文章以职权主义和当事人主义诉讼模式为红线，串起了侦、诉、审中的法理、制度、操作问题，既有宏观分析，又有微观解剖；既强调程序效率性和控制犯罪的重要性，又主张程序公正与实现诉讼中的权利保障；既有对国外作法的梳理与比较，又有对中国改革的呼吁与评说。这些成果，都与同时期的其他刑事诉讼法学研究有些不同。或许有许多诉讼法学者都同时关注或解释着这些命题，但是左卫民能持久地、从广阔的法理学、法社会学、哲学的知识背景中观照这些问题，当属不易。当然，左卫民及其同时代的刑事诉讼法学者的努力并没有消弭中国的刑事诉讼法学基础不牢的危机，真正中国式的刑事诉讼“专业槽”（借用陈兴良教授的“刑法专业槽”术语）亦远未建立。当然，这牵涉更为复杂的一个问题：所谓的“法制现代化”追求对刑事诉讼法学研究的困扰。刑事诉讼法学者今天所讨论的许多基本范畴和命题都来自西方，它们所确立的分析范式是该学科的流行的（霸权式）话语，这是一套诉讼法制现代化的设计方案，不掌握这一套西方理论在今日之中国刑事诉讼法学界可以说是寸步难行。我们看到的刑事诉讼法学著作遍布弹劾式诉讼、控辩对抗、正当程序、当事人主义等语汇便是明证。以西方理论框架为基本的分析工具来研究中国刑事诉讼法学，其“收获”在我看来有两个方面：一是西方国家20世纪以来在法制建设方面似乎取得了优于我们的绩效，其在法学方面的知识自然具有优势地位，值得我们学习，所以自觉接受职权主义或当事人主义诉讼理论乃在情理之中；二是西方的理论体系在学术论争和砥砺之中已日臻完善，以其为理论参照或分析基础可以使中国刑事诉讼法学体系的完善更为容易，使理论从理论上看起来更像一套理论，“拿来主义”使我国学者少费了很多功夫。但是，在获得这些研究上的便利和取得颇为“丰厚”的理论成果的同时，我们（尤其是诉讼法学者本人）往往忽略了这样一个问题：这是哪一家的刑事诉讼法学理论？它是否对司法实践的“路数”？事实上，刑事诉讼法学者的研究思路和写作套路在今天已经越来越趋于一致：在讨论某一诉讼制度时，首先看西方的作法，然后再加以适当的但很难说是中国化的改造便大功告成。比如关于中国审判模式的研究，刑事诉讼法学界似乎已经达成了如下共识：以职权主义下的审问式模式和当事人主义下的对抗式模式为参照，建立一种以审问式、对抗式相结合的审判模式。将这一研究套路放大，不难得出这样一个结论：应当将英美法系的诉讼理论与大陆法系的诉讼理论糅合在一起建构中国的刑事诉讼法学。但是，这一命题（乃至当前流行的诸多理论观点）完全是大可推敲的。任何法律都是一种地方性知识（吉尔兹语）。移植于西方的现代法制很难在中国的土壤上开花结果，在刑事诉讼法学界具有此种洞识者绝非一两人。但是，我们总是在遇到难题之时首先想起西方知识，将其理想化和普适化，但是西方理论这种“大写的理性”既剥夺了我们思考的权利，又萎缩着我们的创造力，许多与我们自己的事情有关的问题容易消隐在研究者的视野背后。由此看来，我们实在有必要对大陆及英美的刑事诉讼法学“现代理论”提出反思和挑战，呼吁具有“地方性”的中国式的刑事诉讼法学的登场。新的刑事诉讼法学理论不必是具有真理性的普适命题和对这些命题的研究、解说与论证，或者是成为具有强烈规范意义的一套原则或规范体系。应当强调的是：刑事诉讼法学的核心命题和真正来源是社会现实和法律的实践。但是，正是在这个要害上，我们今日的刑事诉讼法学“偏了题”。长期以来，研究刑事程序的人和操作刑事程序的人“各怀心事”、语言不通，所以在本质上讲“互不往来”，学者们都习惯于对司法界的一些知识持不屑一提的态度，认为他们思想落后、头脑僵化、缺乏理论，只是凭经验办事，相应地，司法官员的知识在我们现有以欧洲大陆法为主要模式的法律知识体制中几乎毫无“合法性”地位。这是一种极不正常、亟待改变的状况。新的刑事诉讼法学可能应当更多地关注中国的司法实践，要充分认识霍姆斯大法官所一贯推崇的“法律的生命力在于经验而不在于其他”的命题在当下中国的刑事程序操作中的意义，给予实践的知识以应有的关切；要充分考虑在中国设置某一诉讼制度的必要性、负面影响，分析诉讼程序在实践中被规避、改造甚至扭曲的可能性，要追寻影响或引导司法官员得出某种结论的影响力，从而将司法过程中产生的、先前人们认为“几乎无太多话可说”（卡多佐语）的知识转变成某种程度上可以交流、对话，因此可供司法者分享的知识，由此建构一种以实践理性的知识为主体，兼顾亚里士多德知识分类体系中的纯粹理性知识和技艺知识的“本土化”的刑事诉讼法学。我们的时代处在世纪之交的转折点上，进退两难的刑事诉讼法学是否也有必要进入一个知识转化的过程？1999年6月于清华园

陈明华教授主要从事刑法学、犯罪学、法律教育学研究，其学术思想活跃、研究领域广阔、成果丰硕。主要研究方向包括：犯罪与刑罚的基本理论与制度研究；有组织犯罪、黑社会性质犯罪研究；经济犯罪、环境犯罪研究；刑事政策、法社会学、犯罪社会学的5边缘问题研究；中外犯罪与刑罚比较、海峡两岸犯罪与刑罚比较研究；前苏联、东欧国家犯罪与刑罚问题研究；法学教育研究等。他主持、承担了国家社科规划和省部级科研项目5项，公开出版学术专著、合著6部，译著2部；公开发表法学学术论文70篇，译文13篇，法学教育论文20篇。另外还有《苏俄刑法典》、《匈牙利刑法典》、《美国的法学教育》、《法社会学原理》等4部著作内部印行。其中有多篇论著获省部级优秀成果奖。代表作主要有《当代苏联东欧刑罚》、《经济犯罪新论》、《比较犯罪学》、《各国刑法比较研究》、《刑法社会学》、《刑法学》、《俄罗斯联邦刑法典》、《有组织犯罪问题对策研究》、《中国经济犯罪现状、原因和预防》、《中国刑法中的危害环境犯罪》、《法社会学研究引论》、《政府官员的贪污与控制》、《论黑社会组织犯罪的几个问题》、《犯罪社会学初探》、《中国法律人才培养与素质教育》等。陈明华教授的研究成果以其较高的学术创新价值在国内外产生了相当的学术影响，受到法学界同仁的肯定与好评，为我国法学研究和法学教育作出了突出贡献。其独立著作《当代苏联东欧刑罚》被何秉松教授学评价为是国内关于苏联东欧刑罚研究？quot;补白之作。《经济犯罪新论》一书被著名刑法学家高铭暄、王作富教授评价为有特色、有影响的著作。由台湾五南图书出版公司印行的《比较犯罪学》一书，被我国台湾学者评价为：著墨详细、资料相当珍贵的、台湾犯罪学理论与实务研究者不可不读的著作。陈明华教授注重法学人才培养，狠抓学科梯队建设，指导刑法硕士学位研究生20余人，其中有多人以优异成绩考取了刑法博士研究生，获得刑法博士学位。

本书是作者从《刑法哲学》一书所开始的刑法理论探索的继续，本书以人性——理性与经验以腑的意志自由问题，作为一个理论视角，审视刑事古典学派和刑事实证学派建构起来的刑法理论的基本框架，作者提出 人性的理性与经验二重性的原理，肯定人在存在论意义上的行为决定论和在价值法和司法的人性基础。在犯罪的人性基础中，作者论述了犯罪存在论与犯罪论；在刑罚的人性基础中，作者论述了刑罚存在论与判例论；在立法的人性基础中，作者论述了刑罚存在论与刑罚价值论；本书以人性为切入点，对刑法进行了哲学的综合分析，其中包含大量哲学、法理学、社会学、心理学、伦理学、生物学业等内容，使本书具有相当的理论包容量和逻辑穿透力。本书结构对称、体系严谨，反映了作者孜孜追求的形式美，给人以别开生面的感觉。 本书是作者继《刑法哲学》之后，又一部在内容与体系上均有所创新、在广度与深度上均有突破的刑法学力作。

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