理论法学
-
行政诉讼法问题研究与制度改革杨小君本书是对行政诉讼制度和实践中存在问题的研究,其思路是:问题一分析一结论或者建议。涉及三个层面的内容:一是对法律规定及司法解释的正确理解和运用问题,主要针对实践中的不同认识和不同做法,从逻辑和实践联系方面分析制度规定的本义和应有之义;二是对制度设计的合理性研究,主要针对法律规定和司法解释中存在的矛盾、缺陷和不足,提出改革、完善的方向和对策建议;三是对大量行政案例、事例的分析,从实证研究方面总结实践经验,进行理论升华。
-
西部政法论丛刘志坚 主编人蔽可进一步分为:面蔽、头蔽和身蔽。信息蔽亦可再分为:姓蔽、名蔽、姓名蔽及其它特定信息蔽。亦可将遮蔽诉讼方式分为:视觉屏蔽如面蔽、头蔽、身蔽等和听觉屏蔽如对证人的声音进行技术处理等。不能将遮蔽式诉讼方式与秘密侦查、秘密起诉、秘密审判混为一谈。遮蔽式诉讼与开放式诉讼相对而称,秘密式诉讼与公开诉讼相对而言。虽然,两对方式相互之间存在制度设计上的交叉之处,但是遮蔽式诉讼既不同于传统意义上的公开诉讼也不同于传统意义上的秘密诉讼。
-
西部政法论丛刘志坚 主编暂缺简介...
-
法治与和谐社会白晟 主编《法治与和谐社会论文集》内容上涉及法治与和谐社会的诸多方面:前者如法治品格的重塑、法治一一从政治国家到市民社会、和谐社会法治观的构建一一形式和实质的统一、中国经济改革与法制变迁、关于司法程序重要性问题的法哲学思考、前苏联法制理论研究等,后者如法律与社会和谐、和谐社会的法治基础、公正一一和谐社会的核心范畴、培养守法精神建设和谐社会、论当代中国解纷机制的构建、ADR与和谐社会等。作为对所收录的文章的某种概括和补充,本文试图初步探讨如下两个相互联系的部分:转型中国的法治发展与和谐社会是法治发展的必然要求。本论文集内容上涉及法治与和谐社会的诸多方面:前者如法治品格的重塑、法治一一从政治国家到市民社会、和谐社会法治观的构建一一形式和实质的统一、中国经济改革与法制变迁、关于司法程序重要性问题的法哲学思考、前苏联法制理论研究等,后者如法律与社会和谐、和谐社会的法治基础、公正一一和谐社会的核心范畴、培养守法精神建设和谐社会、论当代中国解纷机制的构建、ADR与和谐社会等。作为对所收录的文章的某种概括和补充,本文试图初步探讨如下两个相互联系的部分:转型中国的法治发展与和谐社会是法治发展的必然要求。
-
中国物权法释解与应用刘智慧《中国物权法释解与应用》作者立足于《物权法》,以我国历次物权法审议稿以及代表性国家或者地区的立法例为背景,将物权法的理论、制度和实践相结合,对物权法中的一些重大争议问题进行了系统、深入的论述,不乏深刻的理论思索。作者认为,物权法肯定了合法财产一体保护的理念,在许多具体制度方面的突破也值得赞赏。但与此同时,对于物权法定原则僵化弊端的克服、社会公共利益的界定、土地使用权的流转、担保方式的选择等方面的问题,在个别制度设计上仍然略显保守,对于立法过程中某些存有争议的问题采取了暂时回避的做法,对彻底解决制度与现实的矛盾仍然缺乏实质性贡献。
-
论占有(德)弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼 著;朱虎、刘智慧 译占有是什么?这似乎是一个非常简单的问题,但实际上没有什么问题比这个问题更难以解决,而且,在法律书籍中寻求对于它的解答也是徒劳的:因为其困难之处甚至还没有被意识到。然而,这并不是一个无益的形而上学式的思考。任何对于一个人来说最弥为珍贵的事物——他的财产,他的自由,他的荣誉,甚至于他的生命——都可能取决于这个问题。实际上,为了捍卫我的占有,如果需要的话,在法律允许的范围内我可能会攻击、伤害甚至杀死别人。但是,物是被我所占有吗?如果法律对此没有划分出界限,没有界定什么是占有而什么不是占有,那么即使在行为时具有最良好的动机,我也可能会发现自己犯下了最严重的罪行,并且,我所认为的合法自卫,也许在法官看来却是抢劫或者谋杀。
-
科技证据论以刑事诉讼为视角陈学权有关科技证据的研究和应用是近年来理论界和实务部门曰益关注的一个 重要问题。本书试图在尽可能全面地吸收域外科技证据研究成果和实践经验 的基础上,坚持理论联系实际的方法,并借鉴科学哲学的一些研究成果,从刑 事诉讼的角度就科技证据的一些基本理论、立法和实践运用等问题进行系统 的探讨。全书由导论、正文八章以及结语组成。 在导论中,本书首先交代了研究的背景,接着对国内外有关科技证据研究 的文献资料进行了系统的整理,并对其研究的现状和特点进行了分析。最后 指出,以刑事诉讼为视角对科技证据进行系统的研究,其意义在于:有助于实 现科技证据运用的法制化,有助于法律实务工作者树立科学的科技证据观,有 助于丰富和发展证据法学的理论研究。 第一章:“科技证据与科技证据法概述”。本章的前四节在考察科学和技 术的含义并系统地梳理国内外学者关于科技证据含义的基础上,提出了本书 关于科技证据含义的基本观点,指出了科技证据具有科技性、真实性、权威性、 开放性和多样性的特点,并从七个方面对其范围进行了概括。最后在第五节提出了科技证据法的概念,总结了域外科技证据立法的四个基本特征,并论述 了制定和完善我国科技证据法的必要性以及立法的基本原则。 第二章:“科技证据制度的历史沿革”。本章先分三节按照科技证据历史 发展的线索对古代科技证据制度、近代科技证据制度和现代科技证据制度进 行了系统的考察,并对其特点进行了总结与评析;最后在第四节从宏观上论述 了科技证据的发展对证据制度的影响。 第三章:“科技证据的诉讼价值”。本章从科技本身的价值属性出发,深入 剖析了科技证据在刑事诉讼中的积极价值和消极价值之表现。在此基础上, 为了保证科技证据诉讼价值最大化的实现,本章最后建议:更新观念,树立科学的科技证据观;制定和完善科技证据法。 第四章:“科技证据的科学性之判断标准”。本章先梳理与考察了科学哲 学领域关于科学划界标准的基本观点,然后对域外尤其是美国证据法关于科 技证据之科学性的判断标准进行了考察与分析,最后对我国证据法关于科技证据之科学性的判断标准的现状、改革和完善的必要性以及基本设想进行了论述。 第五章:“科技证据的收集与宪法权利之保障”。本章以人应享有的宪法 权利为基本参照,在揭示监听、强制采样、建立法庭科学DNA数据库、犯罪心理测试等科技证据的收集与人的宪法权利之冲突机理的基础上,根据法治国家限制人的宪法权利所普遍遵循的基本原则,并借鉴域外的立法经验,提出了我国科技证据法制化的基本路径、模式和内容等。 第六章:“科技证据的生成及平等利用制度”。本章主要从以下四个方面探讨了以鉴定意见作为表现形式的科技证据的生成以及平等利用问题:一是司法鉴定人与鉴定机构的资格准入制度,二是司法鉴定人与鉴定机构的中立制度,三是司法鉴定的技术标准和实验室质量控制标准,四是专家辅助人制度。 第七章:“科技证据之证据能力规则”。本章主要阐述了犯罪心理测试证据、催眠证据、监听证据、DNA证据、照片、视听资料以及电子资料等新型科技证据的收集和运用与非法证据排除规则、传闻证据规则、拒绝作证特权规则以及最佳证据规则的关系。 第八章:“科技证据之证明力规则”。针对裁判者容易过于迷信科技证据 之客观现实,本书认为有必要确立科技证据证明力的自由评判规则和惟科技证据不得定罪规则。为此,本章分两节对科技证据的这两个证明力规则进行了论述。 在结语“迎接未来科技证据的挑战”中,本书建议,面对未来科技证据的挑 战,我们应当注重科技证据理论研究的重要性,反思科技证据研究方法的科学性;打破传统法学教育中文理分科、泾渭分明的传统做法,实现文理交叉和融合;及时制定和修改法律,确保科技证据在法制的轨道运行;理性地看待科技证据,树立科学的科技证据规。
-
性别与法律周安平《性别与法律:性别平等的法律进路》旨在探讨,性别平等在法律文本上已经确立后的今天,为什么性别歧视还那么广泛地存在于现实生活当中。《性别与法律:性别平等的法律进路》从性别歧视的法律起源入手,揭示了法律关于性别的公共领域与私人领域对立划分的二元结构,从而揭示了性别歧视与这一二元结构的同构性。根据这一认识,《性别与法律:性别平等的法律进路》认为,私人领域的性别平等并不会随着性别平等原则在公共领域中的确立而自动实现;相反,公共领域性别平等的法律效力反而会因为私人领域中的性别歧视而得以削减。因此,简单赋予女性与男性平等的法律方法并不能从根本上消除性别歧视,而必须是从男权法律关于性别的公共领域与私人领域划分的结构人手。解决私人领域中的性别歧视首先必须改变公共领域与私人领域的传统划分标准,实现以事物的性质代替以家庭为物理参照。但是,文章通过对传统上被视为私人领域中的性权利、家庭暴力以及婚姻性别基础的分析也表明,私人领域的性别歧视并不能通过私人领域本身的建构而自足,相反,私人领域中的性别歧视恰恰是因为女性在公共领域中建构力量的缺失,尤其是因为女性在法律上的“失语”。因此,最终破解性别歧视的难题则不仅仅是改变关于性别的公共领域与私人领域的划分标准,而且还必须是改变公共领域与私人领域的性别分工,尤其是实现女性与法律的融合。而这,显然已不仅仅是一个法律问题。《性别与法律:性别平等的法律进路》对性别平等的研究视角独特,其独创性的学术成果主要体现在下列几个方面:第一,从社会学、人类学的角度揭示了性别歧视的起源以及这一起源的法律建构;第二,对传统法律理论,尤其是社会契约论对性别歧视的掩盖进行了批判,从而也就揭示了女性与法律分离的原初关系;第三,文章通过对关于性别平等的传统法律方法的局限性的剖析,论证了性别歧视与二元对立结构之间的同构关系,并提出了解决这一二元结构对立的法律进路;第四,文章从性别平等的角度揭示了性权利与国家权力的关系,从而将妇女性权利的保护与国家权力介入性的原则及其限度联系了起来;第五,文章通过对家庭暴力的起源与基础的分析,厘清了家庭暴力与公共暴力的分野,从而也就厘清了家庭暴力原初之所以为男权法律所遗弃的历史原因;第六,文章对婚姻的性别基础这一近乎“自然”的属性进行了独到而深入的解构,揭示了这一“自然性”背后所隐藏的性别歧视的法律强制性;第七,文章从逻辑思维的角度论证了法律思维与女性思维的契合,从而也就破解了女性与法律职业分离的观念障碍。《性别与法律:性别平等的法律进路》的研究表明,性别歧视的最终解决必须是在女性参与的前提下.对男权法律建构的关于公共领域与私人领域的划分结构进行彻底改革。不仅是改变其划分标准,而且还在于强化女性在公共领域尤其是在法律领域中的建构力量。而后者的解决并不仅仅是通过简单地吸收女性参加法律职业来实现,还必须消除性别分工的对立及其这一对立的文化观念。这也充分表明,对性别平等的研究远没有结束!
-
共同侵权制度研究张铁薇 著人类社会“群居杂处”,各类损害的发生时常因多人的参与而引发,特别是在社会分工越来越细密,人与人之间的相互依存程度日益加深的现代社会,此类损害的发生频率、规模及损害程度亦随之剧增,作为社会发展必然结果的多数人侵权及大规模损害以其所引发的社会问题和法律问题越来越引起人们的关注,并成为侵权法理论研究的重要课题。为规范此等由多人造成的损害,各国侵权行为法上都设立了共同侵权制度。在侵权行为法理论当中,共同侵权行为可以被评价为是一个相当混乱的问题:在实证法规范层面,有关共同侵权行为的界定,立法规定得含糊不清,司法解释备受非议;在理论研究层面,不仅是由于人们理性思维的局限性,还因为这一问题与过错及因果关系等原理交错纠葛在一起,存在一些非常难以解决和调整的实质性问题;在司法实践层面,由于存在于法解释方法背后的受害者保护和加害人公平之间的价值判断的差异,加之极其多样化的事例类型又导致判断模。
-
法律方法陈金钊,谢晖 主编“工欲善其事,必先利其器。”法律家借法律而构秩序,仅一脑双手,并不足以成就其业。在此之外,还需充实大脑、延长双手之法律方法。可见,法治之实现,法律秩序之构建,需仰赖法学学人和法律家于法学研究与法律实践中关注法律方法。近三五年来,缘于司法改革及法治秩序构建之吸引,吾国法学正在悄然生变,余称其为“从‘宏双叙事’到‘微观论证’”之变。其中要者,为法律方法研究之展开。故法律解释、法律推理、法律论证、法律发现、漏洞补充、法律续造、先例识别、利益衡量、理由说明等关涉法律方法之词汇,在法学论著、法律家言行中日渐流行、走俏。