理论法学
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宪治与主权陈端洪人注定要死亡,而且确知自己要死亡,所以人愿望永恒言说。除了语言,没有什么发明比文字的创造更伟大,它把语言和思想凝结为可以收藏和无限复制的符号,使有限的现实性向无限的未来开放,是超越死亡的艺术。有了文字,自然也就有了以文字为生的人,有了传播知识的职业;有了文字,同样也就有了承载文字的物质和这些物质的组装形式——书。从此.希望超越死亡的人便要著书以立言。我的今生大概只能以出卖言语为生了。因此,除了在人的耳力所及的范围内留下一些即鸣即逝的声波以换取养家糊口的资财外,毕竟还需要留下点文字,权当自己生命的印痕。在一个对文盲有定量化标准但却无法区分(官定的)非文盲和文人的社会.在一个文字严重失血而又不断地被暴虐的时代,我无法乐观地期待读者不会先人为主地把我当作“又一个(本)”。不管是碰巧还是有意识地打开了这本书的读者,在您决定是否揭开“真面目”之前,请耐心地听我说几句。奉献给读者的这个由一堆印满文字的纸张装订在一起的东西,它除了在物理性上符合“书”的词义之外,能否在精神的意义上配当“书”的称谓呢?这取决于每一个读者的评价,也是作为署名作者的我最担心的问题。我必须首先说服自己,同时也希望告诉读者:按照我的意思集合在这些纸张上的文字表达了一个公共的问题,而且是我们每一个公民都应该在意的根本的公共问题。这个问题就是:有没有一种政治权力的结构方式既能使人民感到国家确实提供了有效的公共保护又不至于使国家成为永恒的诅咒,使官员腐化、异化为权力咒语的巫师?这个问题其实是一个问题域,里面包含许多问题,具体的问题是什么,或者哪些问题重要,完全取决于观察的角度和方法。同时,我还要告诉读者,面对这个公共问题(问题域),我是秉着一个公民的公共精神和一个学者的知识责任来思索和言说的,不敢敷衍和苟且。下面简要说明一下,反映在这本集子中的几个主题和主要论点。当一个人回顾自己的思考“历程”时,总免不了美化、甚或神话某一个(某些)阶段,或给各个阶段之间赋予一种本来并没有设定的意义,似乎一切从开端就已经完整设计出来。事实上,一般人很少如自我描述的那样。但是。为了证明这些文章之所以能集装在一起,成一本“书”,我必须发现某种一致的意义,这样也就必然会把自己前后的思考装扮成“历史”,一种围绕着某个问题、某个理念,或朝着某个目标的发展过程。实际上,当我对各篇文章进行整体反思的时候,我确实多少有这样的一种感觉(甚至为之窃喜),而且增强了明确规划未来研究的念头。何为宪政?我最早的认识结晶为《宪政初论》,名之日“初论”,实为“初识”,不过是将我博士期间读过的有关知识融会在一起而已,考虑到建国以后还没有系统地、正面地介绍宪政概念的文章,所以整理发表出来。多年以后在《法制日报》写了六期专栏(因为懒散,没有继续下去),在课堂上和会议上谈过宪政,见识略长,但一直没有系统地形成论文。我对宪政的基本认识是:第一,宪政主义是一种政治结构理论,是对政治体的结构性认识,其理念可以简单地归结为“结构决定功能”;第二,宪政是有限政府.所谓有限政府就是对绝对主权的对抗,因此本质上是“国家一社会”二元论,虽然未必可以归入自由主义,但无论如何必须承认个人和社会的独立空间;第三,宪政主义是法治主义,就是用法律的思维方式言说、商讨国家政治。为了深化对宪政的认识,特别是为,探求中国宪政的司能性,我们必须观察、评判中国的实际权力运作。“国家权力篇”收录的文章分别论立法权、行政权、司法权(包括法律程序)、政治腐败。这些论文事先并没有体系规划,最终的结果却基本覆盖了几个基本的权力问题。我有意地设想过写一篇在中国,宪政如何发端?《对峙》一文揭示了行政诉讼制度反传统的精神图式,文章的标题已经暗示了文章的中心观点:行政诉讼把政府和公民的对峙公开化、正当化、仪式化,从而颠覆了压制型秩序的精神结构,开启了宪政的“侧门”。原计划写作“对峙、互动与平衡”的三部曲,后来不了了之。继《行政诉讼法》之后,最具有宪政意义的一部行政立法是《行政许可法》,但它注定会遭受意义挫折,而只能具有纲领性价值。《行政许可与个人自由》一文在资源配置效益之外另辟一径,从个人自由的角度论证了行政许可的本质。作者应用分析法学的方法,解析了许可、行政许可的法律意义,认为行政许可就是通过行政程序创设个人自由或财产性权利的构成性事实。在这个基础上,论文进一步将行政许可权推归本原——个人自由,提出行政许可权的合理性与正当限度在于个人自由与公共利益的平衡。我在一次去外地开许可法讲座的飞行途中构思了一个寓言,名之为。牧羊人与羊群”。该寓言反映了我最深切的整体关怀,远远超出了对许可法自身的诠释,特此收录作为序言二。
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刑法学徐松林 主编本书是“21世纪高校法学专业系列教材”之一,第一版于2003年12月出版。为了及时吸纳刑事立法和司法成果,本书在第一版的基础上进行了修订。全书内容分为刑法总论和刑法分论两篇。
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行政诉讼法问题研究与制度改革杨小君本书是对行政诉讼制度和实践中存在问题的研究,其思路是:问题一分析一结论或者建议。涉及三个层面的内容:一是对法律规定及司法解释的正确理解和运用问题,主要针对实践中的不同认识和不同做法,从逻辑和实践联系方面分析制度规定的本义和应有之义;二是对制度设计的合理性研究,主要针对法律规定和司法解释中存在的矛盾、缺陷和不足,提出改革、完善的方向和对策建议;三是对大量行政案例、事例的分析,从实证研究方面总结实践经验,进行理论升华。
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法律哲学概论拉德布鲁赫《法律哲学概论》是德国社会民主党、德意志法界泰斗拉德布鲁赫一生之杰作,大抵谓法律之为物,实人为之文化形象。全书共分六章,内容包括:法律哲学之本质,法律之观念,法律之目的,法律之效力,法律与权力,法律科学之本质等。
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西部政法论丛刘志坚 主编人蔽可进一步分为:面蔽、头蔽和身蔽。信息蔽亦可再分为:姓蔽、名蔽、姓名蔽及其它特定信息蔽。亦可将遮蔽诉讼方式分为:视觉屏蔽如面蔽、头蔽、身蔽等和听觉屏蔽如对证人的声音进行技术处理等。不能将遮蔽式诉讼方式与秘密侦查、秘密起诉、秘密审判混为一谈。遮蔽式诉讼与开放式诉讼相对而称,秘密式诉讼与公开诉讼相对而言。虽然,两对方式相互之间存在制度设计上的交叉之处,但是遮蔽式诉讼既不同于传统意义上的公开诉讼也不同于传统意义上的秘密诉讼。
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西部政法论丛刘志坚 主编暂缺简介...
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公法学的分散与统一袁曙宏 等著内容简介: 现代公法发展曰显其重要性、成熟性和整体性。 统一公法学是对宪法、行政法、刑法、经济法、诉讼法等所有部门公法进行整体性、综合性和系统性研究的综合公法学科;是研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律的具有公法学总论性质的独立公法学科。统一公法学的提出,试图填补世界各国有公法而无公法学这一最大的法学学科空白。 在全球化的背景下。建立“统一的公法学”乃至形成“统一的公法”,似乎正在成为不同国家的公法学者所共同关注的重大课题。
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法治热点面对面《法治热点面对面》暂缺简介...
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思想家的治国之道崔永东作为世界五大法系之一的“中华法系”,它实际上包含两个系统在内。一个系统是制度系统,一个系统是理念系统。前者属于“显系统”,后者属于“隐系统”,但后者对前者起支撑作用。中华法系中的理念系统是以儒家的治国理念为主导的,正由于此,作为制度系统的中华法系才带有明显的儒家色彩。鉴于上述,我认为中华法系是一个将儒家治国理念贯穿于立法与司法制度中的法律文化系统。关于中华法系的历史,笔者的看法是:中华法系萌生于周初,奠基于汉代,发展于魏晋南北朝,鼎盛于隋唐,而延续到清末。其中,战国与秦代属于以法家精神指导立法的时期,与中华法系的主流精神并不相合,故不能将其纳人中华法系的历程中加以考察。考察中华法系背后的治国理念,可以得出如下的认识:它以“性善论”为治国根据,以“致中和”为治国理想,以“中庸之道”为治国方法,以“德主刑辅”为治国模式。“性善论”是儒家人性论的主流,其实质在于肯定每个人都具有向善、成善的能力,前提是需要接受道德教化。这就为德治方略提供了理论依据。在战国时期的思想界,畅言“性善论”者首推孟子,他承孔子之余绪,认为人皆有天赋“四端”,即侧隐之心、羞恶之心、恭敬之心、是非之心,它们就是道德意识的萌芽,是“人之所以异于禽兽者”。孟子所谓“性”,仅指道德性,但他认为人性中又有自然性(生理本能),这种自然性,他是用“命”这一概念来指称的。也就是说,孟子认为人性包括了道德性与自然性两方面,而道德性属于人的本质属性,自然性属于人的非本质属性。荀子虽然提出了“性恶论”,但它与孟子的“性善论”并无根本不同原因在于:他们均认为决定人与动物之根本区别的是道德性,道德性加自然性构成了人性的二元结构,人人都具有接受道德教化的需要和能力。区别是次要的,仅仅在于:两者对“性”的内涵有不同的界定,孟子把“性”界定为道德性。荀子把“性”界定为自然性(他用“伪”来指称道德性)。还有一点不同:孟子认为人的道德性是先天的,而荀子则认为人的道德性是后天人为的结果。尽管荀子比孟子更重视法律的作用,但他提出的“礼治”说仍然是一种德治方略。正由于先秦儒家在人性问题上奠定了人的本质属性是善良的这一基调,后来的儒家基本都是对此加以继承与发挥而已。其价值在于,儒家基于对人性的这种判断,提出了“以德治国”的德治方略。这一治国方略以道德教化为核心,而实施道德教化的前提是人人具有向善、求善的需要和能力。“致中和”为儒家的治国理想,语出《中庸》一书。其基本含义是指若按中庸之道来推行政治,就能实现人与人、人与社会、人与自然的和谐。这也是儒家推崇的为政者的终极境界。可以说,儒家的理想社会——“大同”社会就是一个实现了“中和”的社会。在这样的社会里,“选贤与能,讲信修睦,故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜寡孤独废疾者皆有所养。男有分,女有归。……是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故外户而不闭”。站在儒家的立场上看,这确实是一幅高度和谐的社会图景。“中庸之道”是儒家推崇的治国方法。那么,“中庸”的具体含义是什么呢?根据汉代儒家的解释,“中”是适中、适当的意思,而“庸”的意思是“用”,“中庸”即“用中”,即按“中”的标准去做。“中庸之道”是反极端的,它注重事物的实质平衡,这种平衡就是“中和”。它也不是一种折中主义,折中主义把“中”当成一种可以在表面或数量上对事物进行“半斤八两”式平分的标尺,而忽视了“中”是衡量实质平衡的标准,它代表的是一种真正的“恰到好处”、“无过无不及”的状态。“中庸之道”作为一种治国方法,可适用于各领域。在立法上,它要求立法适中、公正。有学者指出:“中庸是立法的指导原则,史称《唐律》‘一准乎礼,得古今之平’,‘平’,即是宽严得当、轻重适度、立法得中的意思……从哲学上说,中庸是讲对立面的相互依存,讲矛盾的统一性,并有夸大统一性,否认斗争性,阻止事物实现质的飞跃的倾向,这是应当批判和摒弃的,但法理学告诉我们,法作为提升为国家意志的统治阶级意志,作为全社会的行为准则,作为社会秩序、政治秩序、经济秩序的规范形式,其特点之一正是应当稳定、平衡、和谐,中庸主义求中和、求和谐、求衡平、求稳定的价值指向和思维方法自有与之相契合之处,等等。”在司法上,它要求刑罚适中,强调司法公平。有孔子之言为证:“刑罚不中,则民无所措手足。”在治国方略上,它要求宽猛相济、德主刑辅(根据儒家的观点,德主刑辅合乎实质的“中”,而德刑并用只是一种表面的“中”)。在经济上,它反对那种过分拉大贫富差距的制度安排,要求共同富裕,并保障民众的私产。在文化上,它表现为一种温和而理性的文化发展观,反对毁灭文化传统,提倡文化的“损益”式发展。“德主刑辅”自汉代开始就成为封建统治者推崇的一种治国模式,它有两层含义:一是在治国方略上,它要求以道德教化为主,以刑事制裁为辅;一是在立法上,它要求立法必须以儒家道德原则为指导,使法律体现儒家的道德精神。注重道德教化的政治功能,把道德教化当成国家政治生活中的大事,这确实是儒家的一贯立场。孔子所谓“不教而杀谓之虐”、“道之以德,齐之以礼,有耻且格”、孟子所谓“谨庠序之教”、荀子所谓“不教无以理民性”等等就是证明。这种治国方略落实到具体的制度安排上,则有调解制度和以德礼预防犯罪的制度等等。《周礼》中有“调人”一职,它“掌司万民之难而谐和之”。明代王阳明制定了一个带有民间公约性质的《十家牌法》,其中就很重视调解的作用:“每日各家照牌互相劝谕,务令讲信修睦,息讼罢争,日渐开导,如此则小民日知争斗之非,而词讼亦简矣。”在以德礼预防犯罪方面,儒家在制度设计上可谓“无微不至”,各级官员在审狱决案、官场训话等场合要宣讲儒家道德,学校教师在课堂上宣讲儒家道德,甚至宗教教义也要宣扬儒家道德(所谓“儒、释、道三教合一”就是证明),其目的之一就是要预防犯罪,以维护社会安定。在立法方面强调以儒家道德原则为指导,更是儒家的“老生常谈”。在儒家的推动下,中国封建法律在汉一唐期间经历了从“法家立法”到“儒家立法”的转换,法律儒家化了。《唐律》的“一准乎礼”(如“八议”、“十恶”、“准五服以制罪”等等),不仅标志着封建立法的完善,也标志着“德主刑辅”方略的制度化。《唐律》是中华法系最为成熟的代表作,它反映了儒家的道德精神,代表了儒家对一种高度和谐的道德型社会的追求。它凝聚着儒家的治国理念,蕴涵着儒家的治国智慧,确定并引导着中华传统法律文化的走向。
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人文主义法学思潮侯健人文主义法学思潮是指欧洲14—16世纪文艺复兴和宗教改革运动中出现的一种有关法律的新思想和新观念,其基本内涵是人文主义法律观。这种法律观不同于中世纪的经院神学法律观,也不同于后世在科学主义影响下的实证主义法律观。人文主义法律观主张人是有尊严的,是有不可剥夺的权利的;人是目的而不是手段;每个人都拥有不同于其他人的独立的生命,并有能力赋予其生命以意义。人文主义法学思潮在西方法律思想史上占有十分重要的地位,是西方后来所有承认人权、主张维护人的尊严的自然法学和其他法学流派的思想渊源,构成了近现代有生命力的法律制度的底蕴。