刑法
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芬兰刑法典于志刚译《芬兰刑法典》共分十章来展开对侦查学研究领域中相关问题的探讨,从侦查学的基本理论入手,对侦查进行细致的分解,并对具体案件侦查过程中如何选用措施和手段进行分析。《芬兰刑法典》的十个部分篇章安排如下:侦查学绪论;侦查基本理论;侦查程序;侦查措施;现场勘查;讯问犯罪嫌疑人和询问证人;普通刑事案件的侦查;经济犯罪案件的侦查;职务犯罪案件的侦查;狱内犯罪的侦查。
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犯罪心理画像(美)布伦特·E.特维著;李玫瑾等翻译本书试图建议一个参考课本用于犯罪心理画像演绎方法的应用。它有一个大胆的设想,在建立和完善与之相关的专业术语和专业核心观念的同时,能十分清晰和形象地对这种方法加以介绍。此外,另一个目标是,建立刑事物证、行为证据和犯罪心理画像之间联系的牢固基础。本书的内容共有28章,分别介绍了犯罪心理画像的历史,犯罪心理画像的基本方法,还有如何从犯罪现场、证据、伤害形态、被害人、犯罪行为、犯罪动机、犯罪人特征等角度进行犯罪心理画像。此外,本书还介绍了对一些常见案件类型如杀人、强奸、变态犯罪和网络犯罪的心理画像研究。在本书中,作者还专设一章用于论述“心理画像作为一门职业”所需要的严谨态度和必须遵守的职业道德。读者可以从中感受到作者对这一研究领域的审慎和严肃的态度。<
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刑法付英,王丰著葵花系列司法考试丛书最早的雏形是付英和王丰两位老师合作编著的《国家律师资格考试纲要》,曾于1997年至2000年在北京内部印行,在首都考生中引起热烈追捧。在广大考生的强烈要求下,于2003年正式出版发行。后由两位老师亲自执笔主持修订,已再版多次。葵花系列司法考试丛书,是以科学的编排体例为指导思想,是一套无论针对司法考试还是指导司法实践都非常适用的丛书。付英、王丰两位老师编写本丛书最核心的动因,就是要在为数众多的考试读物中,以自己的深厚学识彰显其著作“严谨求实”的个性和提高教材应对考试的有效性。本书从主体内容编排、到体例的设计以及唯美主义的装帧风格,无不让广大考生爱不释手,让众多出版者纷纷效仿。丛书之一《国家司法考试高阶教程》虽以“教程”为名,但其所具有的开拓性编排体系和极丰富的知识含量,非一般考试辅导用书所能比拟,其专业性足以作为高校法学教材。如果同学们能扎扎实实地学习本书,积累知识,不但对付司法考试得心应手,更重要的是对于今后从事法律工作也能打下良好的专业基础,因为本书在将法律知识传授给同学们的时候,已经潜移默化地通过其独特的结构体例、叙事说理的方法将一个法律人最为可贵的法律思维传递给了同学们。部分同学抱怨本套丛书的分量太足,恐怕难以承受阅读量。须知司法考试的难度逐年俱增,早已不是数年前的律师资格考试了,在此情况下,是很难靠短期突击就能侥幸通过的。如果不在学习上下苦功夫,而寄希望于找到一本单纯点“精华”、提“重点”的书,经过短期的突击就想通过考试,这无异于走上歧路。两位老师并没有迎合、助长考生的这种错误心理,而是以科学的精神、务实的态度继续向大家奉献自己的心血力作,葵花系列丛书虽被称为“葵花宝典”,却无一丝投机取巧之处。《国家司法考试高阶教程》包括《民法》、《刑法》、《民事诉讼法与仲裁法》、《刑事诉讼法》、《行政法与行政诉讼法》、《国际法·国际私法·国际经济法》、《商法与经济法》、《法理学‘法制史·宪法·法律职业道德》(共八本),是以国家司法考试大纲为线索,以法律法规及配套司法解释为依据,按照学科分类编写。全书内容采用学术通说,创造性地将每一学科章节的编排体例分为以下四个层次:????第一层次:考点精要——将本节相对重要的考点逐一列出。????考点精要的精辟之处在于直指本节的重点,以简单的语言点明法学的内在逻辑体系,串联成一个完整系统的学习框架,使同学们明白应该在复习中汲取哪些知识来补充这个框架,使其变成被自己牢固记忆的知识体系。万丈高楼,皆始于此,如果没有这个层次,就直接跨入学习“重点”,此种方式的效果堪忧,这正是本书考点精要的意义所在。????第二层次:相关法条——汇集可能被考查到的重要法条,科学编排、关联记忆。????相关法条这一层次,将与本节相关的可能考查到的法条,根据其重要性,按考点进行编排。所引用的法条不但包括一般《司法考试法律法规汇编》中所能考到的法条,还包括了其从不提及的,但是对于解答特殊问题和理解相关立法原意都极为重要的部分,如“高法批复”、“高法函告”等。????全面搜集法律法规和那些不引人注目却又非常重要的“批复”、“函告”等等,是一项浩大的工程,所以一般的司法考试辅导用书引用的仅是《司法考试法律法规汇编》中的条文,而忽略了同样重要甚至理解起来更加容易,且在实践中广泛运用的高法“批复”、“函告”等,付英、王丰两位老师敏锐地对这部分内容给予了充分的重视。另外,在某个具体法律制度下,除了安排该具体制度的相关法律法规外,对于关系密切、容易混淆、可能作为考点出现的属于其他法律制度下的法律法规也予以了充分重视,让同学们能够通过对比,举一反三、相互关联记忆重要知识,起到事半功倍的复习效果。????上述努力,使“相关法条”这一层次在内容上比普通“重点法条”书籍更为丰富、全面。同时,又远比一般通用的《法律法规汇编》更为精练,完全可以替代《重点法条》与《法律法规汇编》。????第三层次:法条评述—一是对本节相关法条的解读。????法条评述是基于上面相关法条的内容,以权威的论述全面阐述法条的真实含义,避免同学们对法条的误解,进而钻牛角尖走人学习的死胡同;同时以一挂万,结合各相关条文来点明在学习中容易混淆和出错的地方,使同学们不但能够将法条的规定刻进自己的记忆,更能理解法条的精髓所在,带着对法条的理解去记忆和运用法条,怎能无往不利?????第四层次:本节解谜——充分理解立法原意、命题者出题思路,进一步阐释法条之间的联系及应用。????本节解谜是本丛书最精华的部分,对于每节内容的考点提炼、考查方向的分析、为什么会以这个角度命题、如何才能更有效地复习本节内容、如何在复习本节内容的同时将相关的知识点和不容易引人注意,却又很重要的知识点都能复习到位,这些在书中都有精辟的论述。同时,在该层次下,配有用黑体字标明的“应当注意”的内容,明确指出该知识点中易误解、易忽略、易混淆的内容。????本丛书除了充分吸收其他司法考试书籍的优点、避免流弊之外,两位老师更是在语言组织、叙述风格上独辟蹊径,采用平实无华却又条理分明的语言来阐释难解之法律问题,其能力着实令人惊叹,让看过本丛书的同学了解到法律原来不是常人眼中所看、常人书中所写的那般晦涩难解,而是一个充满智慧光芒和使命召唤、引人人胜的神圣领域。????另外,也是很重要的一点,如果您在学习本书的过程中遇有疑难问题,可登录两位老师主持的葵花法律论坛(葵花宝典司考论坛www.khbd.com.cn),您的问题会得到及时权威的免费解答。在葵花法律论坛里集合了一大批充满热情的法律人,这是一个奋发向上、团结互助、充满希望的团体,期待您的加入。
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刑法学袁登明等编2004司法考试进阶指导与达标测试。
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中国刑法案例与学理研究赵秉志主编;陈志军[等]撰稿《中国刑法案例与学理研究》(9卷本)于2001年4月出版以后,因其内容的全面性、实务性及具有较高的理论水平,受到广大学者尤其是司法实务工作者的好评与欢迎。该书虽于2001年9月再版,仍供不应求。不少读者通过各种形式向我们和出版社表达希望本书再版的意愿。我们考虑到,自2001年4月该书首次出版以来,国家立法机关已以刑法修正案、立法解释的方式对现行刑法作了较大的修改、补充,最高司法机关也针对刑事司法实践需要发布施行了一系列司法解释,刑法理论研究亦在诸多方面取得了较大的进展,因而很有必要将这些新的刑法规范和刑法理论研究成果吸收进来,经与法律出版社协商,决定对该书进行修订后再版。本次全面系统修订不但注意吸收了两年多来我国刑法理论研究的新成果,而且尤其注意以现行刑法及其颁布后通过的单行刑法、刑法修正案以及相关的立法解释、司法解释为基本依据,努力全面、准确、充分地分析论述有关司法实务中的刑法问题,力求进一步提高本书的应用价值和学术水平。同时,这次修订还把与某一具体问题相关的刑法规定、司法解释、指导性意见以及典型案例附在学理研讨之后作为参考资料,以便读者更全面地、多维度地把握该问题。本书修订的范围包括:(1)根据刑法规定、立法解释、司法解释与刑法理论的最新发展,对原有的内容进行修改,并努力使研究更加深入;(2)收集最新刑法案例替换或补充原来的案例,使研究的素材能够充分反映司法现况;(3)针对司法实务中出现的新问题展开探讨,为司法实践提供参考与指导性意见。(4)在每一制度或罪名后添加相关链接,收录与该内容相关的刑法规定、司法解释、指导性意见以及典型案例。在编写队伍上,原则上由原作者对自己在原书中承担的部分进行修改,以保持本书与原书在理论上的一致性和连贯性,并有利于理论的创新和发展;对于新增写的部分,考虑到时间比较紧迫,新邀请了中国人民大学法学院刑法专业部分具有较强科研能力的博士研究生承担。在修订之后,出于方便读者及保持本书各部分内容的相对完整性和相关性的考虑,我们将本书由原来的9卷本改为6卷本。
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文件制成时间检验谢朋,胡祖平 著《文件制成时间检验》包括绪论(主要包含文件制成时间检验的概念和内容、任务和作用、依据和影响因素以及历史沿革和发展趋势等内容)、文件制形成时间的检验等内容。成时间检验的途径、文件色痕的成分、性质及常用分析方法、文件色痕形成时间的理化检验、印章印文盖印时间的形态学检验、字迹、印文形成时序的检验、文件人为老化的理化检验。
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刑事案例诉辩审评方工编内容介绍:本丛书所采用的案例均是由各地检察机关征集而来,并经来自司法实践部门和法学教研机构的专家精选、加工,强调真实性和典型性。
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中国刑法案例与学理研究赵秉志主编;杜澎[等]撰稿《中国刑法案例与学理研究》(6卷本)是在2001年4月出版的同名从书(9卷本)基础上修订而成,内容涵盖了刑法总则中的基本原则和制度、刑法分则中各个章节的罪名,是一套集实务分析与理论研讨于一体、兼顾司法示范性和学理研究性的案例著作。针对首次出版后立法、司法实践以及理论研究的新发展,本修订版在原丛书的基础上作了如下调整:在“案例”部分,收集最新司法案例替换或补充原来的案例,使研究的素材能够充分反映司法现况;在“问题”部分,针对司法实务中出现的新问题展开探讨,为司法实践提供参考与指导性意见;在“研讨”部分,根据刑法规定、立法解释、司法解释与刑法理论的最新发展,对原有的内容进行修改,并努力使研究更加深入;在每一制度或罪名后增加“相关链接”部分,收录与该内容相关的刑法规定、司法解释、指导性意见以及典型案例,以便读者更全面地、多维度地把握该问题。《中国刑法案例与学理研究》(9卷本)于2001年4月出版以后,因其内容的全面性、实务性及具有较高的理论水平,受到广大学者尤其是司法实务工作者的好评与欢迎。该书虽于2001年9月再版,仍供不应求。不少读者通过各种形式向我们和出版社表达希望本书再版的意愿。我们考虑到,自2001年4月该书首次出版以来,国家立法机关已以刑法修正案、立法解释的方式对现行刑法作了较大的修改、补充,最高司法机关也针对刑事司法实践需要发布施行了一系列司法解释,刑法理论研究亦在诸多方面取得了较大的进展,因而很有必要将这些新的刑法规范和刑法理论研究成果吸收进来,经与法律出版社协商,决定对该书进行修订后再版。本次全面系统修订不但注意吸收了两年多来我国刑法理论研究的新成果,而且尤其注意以现行刑法及其颁布后通过的单行刑法、刑法修正案以及相关的立法解释、司法解释为基本依据,努力全面、准确、充分地分析论述有关司法实务中的刑法问题,力求进一步提高本书的应用价值和学术水平。同时,这次修订还把与某一具体问题相关的刑法规定、司法解释、指导性意见以及典型案例附在学理研讨之后作为参考资料,以便读者更全面地、多维度地把握该问题。本书修订的范围包括:(1)根据刑法规定、立法解释、司法解释与刑法理论的最新发展,对原有的内容进行修改,并努力使研究更加深入;(2)收集最新刑法案例替换或补充原来的案例,使研究的素材能够充分反映司法现况;(3)针对司法实务中出现的新问题展开探讨,为司法实践提供参考与指导性意见。(4)在每一制度或罪名后添加相关链接,收录与该内容相关的刑法规定、司法解释、指导性意见以及典型案例。在编写队伍上,原则上由原作者对自己在原书中承担的部分进行修改,以保持本书与原书在理论上的一致性和连贯性,并有利于理论的创新和发展;对于新增写的部分,考虑到时间比较紧迫,新邀请了中国人民大学法学院刑法专业部分具有较强科研能力的博士研究生承担。在修订之后,出于方便读者及保持本书各部分内容的相对完整性和相关性的考虑,我们将本书由原来的9卷本改为6卷本。
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竞争秩序的道德解读谢晓尧著写下“竞争”二字时,心里难免有一些惶恐之情。竞争充斥整个自然界、生物界和人类社会,是一个使用频率异常高的词语,里斯本小组在《竞争的极限》中指出:“今天如果有人要为‘竞争/竞争能力’这个词条编辑图书目录,而且只限于最近15年以来用英文发表的图书,那么这个书目可能厚达几千页。”然而,知识的储量并不能消弭认识上的歧见,一个非常独特的现象是,尽管竞争领域长期以来被视为是法学和经济学结合得异常“繁荣”的典范,面对“竞争”,学界更多保持着一种非常审慎的态度和强烈的批判精神。对竞争法律理论和司法过程的批判,却又更为主要地指向学者和司法人员对制度的释读能力和理论进路。在他们看来,经济学的理论、分析模式自然成为构建和推行法律制度的基本工具,竞争立法和执法在很大程度上取决于运用经济学知识对市场的剖析水平,“理解关于竞争和反托拉斯的法律是困难的。如果说还有理解的可能性,那就需要对决定立法的经济理论和原则有所了解。”“在准确地对市场运用反托拉斯法或贸易法规之前,必须对这些市场的特点进行深入的研究。”而学者和法官面对竞争却始终存在挥之不去的“无知”,缺乏必需的释读能力。有学者批评,在竞争问题上,很多不熟悉经济的人经常犯的一个错误是从简单观察中得出错误结论。美国经济学家劳埃德·雷诺兹更是讽刺:“最高法院曾判处‘凑数’的寡头垄断,其所占市场小到20%,而放过善良的寡头垄断,其所占市场大到%。”在我国,也有学者曾提出过类似的批评。竞争法内容广泛,既包括以维护自由竞争为取向的反垄断立法,也包括以公平竞争为内容的反不正当竞争法。反垄断立法从结构主义向行为主义再向效益主义的演进和过渡,对经济学向法学理论的渗透提出了更高的要求,这只是认识竞争法这一学科知识的一个缩影。其实,对竞争制度法的认识,我们缺乏的学科资源并不只是经济学知识那么简单,克服法条主义的认识局限也非引进某一学科手段和方法所能及。竞争制度的研究处于不同学科知识的重叠和交汇之处,知识边界具有不确定性和开放性,决定了其边缘性特质,而不可能有单一的分析和研究方法。法律制度的多元认识和解读,并非仅仅是一个知识素材在不同领域的堆砌和平推问题,不同学科的视野,或者称之为“眼光”问题,实际隐含的是“问题意识”。单一的、教条的、模式化的法条诠释、解读,会忽略认识制度的外在的视角,知识也就会流于一般化和陈腐化;解释工具和认识方法的多元化,能使认知趋向创新,从不同的思维视角以敏锐的洞察力追求知识识见,减少浅层次的重复,在现有实践和理论的广度和深度的基础上,探索事物发展的内在逻辑,致力于各种矛盾的思考,通过对问题的提出和解决,在这种质疑索解的过程中,取得新的认识成果,更具有智力性贡献的成分。我国早在1993年9月就颁布了《反不正当竞争法》,然而,市场竞争中的无序与混乱现象并没有从根本上得到遏止,现行经济生活中的制假售假、虚假广告等现象层出不穷、屡禁不止即为明证。以前当经济生活中出现或大或小的症结、矛盾或问题时,我们通常会冀望于法律,呼吁立法之声便会一浪高过一浪。立法有了之后,我们又转而归咎于法律的不完备与执法。于是,一些人提出我国的立法不具体、不完备,缺乏操作性,主张借助于一种技术性手段,精心制定一部精密而完备的立法,将形形色色的不正当竞争行为加以规定。不正当竞争行为能否通过人类智慧的精心设计而得到全面规制吗?显然,这种立法呼声暗含着秩序建构主义的理想逻辑。在理论界,较多的学者倾向于将反不正当竞争法视为国家干预之法,是国家在市场失灵中管制和重整市场秩序的一部分,这种法秩序来自国家因素的外部介入。但是,这一流行理论解决不了如下的诘问:市场中的人所遵循的准则来自外部的干预时,规则具有可预期性和可计算性吗?政府若能通过设计竞争秩序来有效干预市场,又何以解释现实中竞争秩序的混乱?显然,将反不正当竞争法简单视为国家干预经济的立法,忽略了对市场自身运行的全面关注。普通公众对反不正当竞争法的了解就更为忧虑了,某地的一个调查发现,大多数的调查对象对《反不正当竞争法》理解不深,其中,单位问卷中很了解的占4.5%,一般了解的占35.74%,知道但不了解的占46.25%,不知道的占13.51%;非单位的人很了解的占2.46%,一般了解的占39.9%,知道但不了解的占52.99%,不知道的占4.65%。在笔者看来,上述种种偏差乃是我们缺乏对反不正当竞争法应有的释读能力和方法所致。竞争法所涉的论题不是笔者能力所及,为将谬误控制在更小的范围,笔者对竞争秩序的思考仅以竞争的“公平’’性为限,即着眼于反不正当竞争法的研究,而对目前更为时髦的反垄断法没有纳人思考的范围。当然,由于两者本身并无明确的知识界限,这种划分也非严格意义上的。本书的主题为“竞争秩序的道德解读”,笔者必须声明的是,道德不是一种说教,将竞争秩序与道德问题联系在一起,笔者旨在澄清:作为市场制度的道德究竟是什么?是谁的道德?如何产生?对市场秩序有何影响?标准如何?这对认识反不正当竞争法是至为重要的问题。将竞争秩序与道德牵涉在一起,问题意识的形成与推衍,基于以下几方面:第一,市场作为一种经济资源的动员方式,是人类演进过程中的制度选择的结果。通常认为,市场经济体制内含着“道德”因素,“市场是一种伦理的制度”。这一命题含着两层含义:一方面,市场内在价值能得到合理的道德证明,其本身是合道德性的,这并不是说市场就是十全十美,绝对公平的,而在于它是人类有限的社会体验中,至今为止更具正当性和效益性的一种制度安排。另一方面,从外部评价看,市场体制中的制度、规则,包括法律规范,必须经得起道德合理性的考量和评价,市场竞争秩序乃是基于社会共同的道德诉求。由于既不存在一个完备的道德,也不存在完备的法律,道德与法律须臾不可分离,我们既可以从社会的法律活动中去阅读到特定社会的道德状况,也可以通过社会的道德资源去反思它的法律处境。当现代社会孜孜以求的法制追求不足以维持市场秩序时,我们不能忘记,道德具有逻辑的优先性,因而必须寻求和利用现实的道德资源。我国目前市场经济中的混乱无序,与法律建构和运行的道德基础是相关的。我们不妨追问:在市场经济的培育和演进中,商人精神和商业文化凝聚了多少可资利用的道德资源?我们是否有了一个足以维持法律运行的伦理基础?制度具有相关性,社会从法律制度中所能摄取的资源,在很大程度上取决于,社会为法律运行提供的可资利用的现行养分。市场经济失序,从更深层次上决非仅仅是一个经济问题或法律问题,而是一个道德问题。制定法律、行政法规,加强行政管制措施,尽管可解燃眉之急,但却未必是最基础的工作,离开必要的道德起点和伦理基石,法律顶多是文本意义上的。当竞争秩序与道德问题联系在一起时,法律如何利用道德资源,道德如何有效发挥其调节功能呢?这是本书着力思考的问题所在。第二,从各国对竞争秩序实践来看。立法名称上多冠之以“反不正当竞争法”、“公平交易法”。在行为正当性的衡量标准上,几乎都使用了大致相同的规范性而非描述性的一般条款,如“诚实交易惯例”(比利时、卢森堡),“诚信原则”(西班牙和瑞士),“职业道德”(意大利),“善良风俗”(德国)等等,《保护工业产权的巴黎公约》和《关于反不正当竞争保护的示范规定》将其界定为“违反诚实的习惯作法”的行为。显然,“正当”、“公平”、“诚实”和“善良”等等,都是一种典型的“道德语言”,属于价值判断的“价值词”,同时具有描述性和评价性意义,既能陈述事实,也能规范和引导人的行为,指导人们作出各种行为选择和原则决定。将道德原则引入法律当中,并且作为衡量“正当”与“不正当”,进而决定“合法”与“不合法”的评判标准,是用法律的形式确立起了竞争的道德要求。将道德原则直接接纳为法律规范,显然可以缓解和克服成文立法的固有矛盾与局限,但是,通常认为,道德具有非典律性和灵活性的特点,而市场竞争往往需要制度的确定性保障。法律中引入道德规则的合理性是什么?道德规范如何既能发挥回应社会变迁的灵活性特征,而又能够获得相应的确定性保障?道德规范又是如何发挥其功能的?在道德规范的作用下,会导致权利和义务模式的哪些改变?在本书中,笔者循着上述设问,力求证明,反不正当竞争法可视为知识产权的补救性保护措施,原因在于,这种补充性规范引入了道德合理性的权利论证程式,从权利法定来源的客观论证转向直接追问权利的“合法性”依据,进而将权利的保护拓展至一种应然的道德权利,知识产权的保护范围与程度扩大了。同理,当反不正当竞争法将法定义务的审查扩大到行为的正当合理性时,义务的约束随之扩大,“法无明文规定即为自由”的法律信条要受到来自道德义务的约束,竞争的行为规范被扩展了,一些不为法律所明文禁止的行为,只要妨害了竞争秩序就必须禁止。第三,法律和道德规范对维系竞争秩序具有极端的重要性,这已是不证自明的了。但是,这是否意味着为维护竞争秩序的有序展开,面对千变万化的竞争行为,我们可以精心设计出一部完好的秩序规则?政府开展整顿和规范市场经济秩序的工作当然重要,但是,这是否意味着市场竞争秩序是来自外部权威的规范,秩序是靠行政当局“整顿”的结果?近年来,从中央到地方都在进行道德教育,一些地方和部门甚至努力推动道德建设的成文化和典律化,藉此推动竞争秩序的健康发展,道德真的能够人为创设吗?本书力图证明竞争中秩序乃是竞争中的行为主体互动的产物,这种属于自生自发的内在规则,不管是法律还是道德都是竞争过程中衍生的经验知识,并非人类所能精心设计和规划的。过分强调秩序的政府建构会阻碍制度依其自身逻辑生成的机制,也会加大交易中的不确定性因素。市场中的人不仅是市场秩序的形成参与者,也是竞争秩序的得力维护者,反不正当竞争的法秩序,离开了社会自发力的有效运用,是难以奏效的。问题是知与不知的对立统一,既反映着现有认识的广度和深度,更反映着向未知领域探索的广度和深度,是知识中的不知部分,是关于不知的知识。在这里,一个被称之为“美诺悖论”的思维现象出现了,人们始终面临逻辑上的两难:人没有必要再去寻求他已知的,因为他知道它;人也不会寻求他不知道的,因为他还不知道他不知道的。通过已知去探求无知,在一定意义上必须借助于预设的理论假设和思维方法。问题与方法具有相关性,问题的提出、推演和论证,乃是受一定思维方法支配下的思维过程,不同的方法会导致不同的“问题”与结论;而方法的运用也仰赖于问题的思考和追问,取决于问题的“真”、“假”,问题的意义与价值。市场竞争需要一个健全的秩序,这是一个不争的命题。这一秩序究竟是如何构建与维护?不同的立场、分析平台、立论基础和解释方法,会得出不同的结论。本书对竞争秩序的解读,主要基于如下的立场和方法:1.市场本位。在资源配置和人际关系协调当中,市场与政府并非处千同样一个逻辑起点和功用序次,市场起着基础性、第一位的作用,处于优先的序位。在逻辑起点上市场先于政府,政府干预以市场的基础性调节为前提,政府干预是“市场失灵”后才出现的。干预尽管出自国家有形之手,却又是根植于市场的土壤,是市场的自由要求干预,干预是维护自由竞争的干预,没有对自由的干预,也就不存在不干预的自由,干预只不过是自由市场的另外一种展现而已。在政府干预经济生活之前必须首先考虑市场的基础性协调功能。2.认识论:有限理性。人不是全知全能的智者,并不具有天然的对自己利益和市场的判断能力,都具有有限的理性,在现实中是一个“机会主义者”。人的有限理性乃是人类知识上的“构造性无知”导致的,即知识只有很小一部分会集中于某一个人的头脑之中,谁也不具备完备知识。自由竞争是知识的传播机制,也是制度的创设机制,竞争使人类能沉淀和累积过往经验中行之有效的知识,形成习惯、道德和法律。也正是在这一意义上,有限理性也注定了竞争秩序中法律与道德并不是来自一个先验的人为设计,任何个人和组织都不具备这一能力。反不正当竞争法以具有较大包容性和变通性的道德作为行为的规范,反映了竞争秩序的维护必须求助于人类合作中的经验和习惯,好的习惯具有指导未来行为取向的功能。3.个人主义取向。个人主义的立场假设制度规则的出台是以个人本位为逻辑起点,人的一切行为围绕个人利益最大化来展开。人类行为可以通过利益诱因来引导,却难以通过集权的方式来分配。人追求个人最大化的需要,也预示着人类通过制度的上的激励和约束能有效引导个人行为,使其在追求个人利益的同时,满足社会利益的需要。反不正当竞争法的道德规范来源于经验生活的互动,道德权利和义务的维护和约束,能为当事人的“守法”行为提供利益上的激励,而国家对市场竞争秩序的干预有可能会挫伤利益的市场调节和生成。4.成本分析和利益均衡。竞争的本义是,在多项选择性替代用途中,保障资源的效益性配置,成本的分析自然是阅读制度的一个重要变量。但是,市场竞争中,多元化的主体、多元化的利益、多元化的价值取向都有受到保护的同样重要性,而无一个既有的简单取舍。在一定意义上,反不JE当竞争法以维持整个竞争秩序为目的和宗旨,这一秩序只有建立在对小同的利益进行有效评估和权衡基础上。在秩序释读的过程中,法律文本作为“物化”的规范、过往经验知识的仓库,其地位和作用自不待言。重视《反不正当竞争法》的条文诠释,对于加深对竞争秩序的理解,强化法律的贯彻实施有着尤为积极的现实意义。目前,在《反不正当竞争法》修订过程中,有一种非常强大的声音在呼吁:制定一个更为缜密、详细、具体的条文内容,这也从一一个侧面反映出社会对法律文本的种种期待。这种期待是对竞争秩序可预期性、可计算性和稳定性的一种冀望。但是,法律文本从来是对活生生社会现实的描述和写真,对法律文本的释读,不仅仅要知其然也要知其所以然。隐含在僵死的法律条文背后的,是一个个委婉曲折、耐人思索的社会故事,充满理性、睿智和张力的经济逻辑。如何读出这段暗含着的故事,是我们把握制度从何而来,向何处而去的关键,也是揭示制度深刻蕴涵所必须的。因而,一个合理的做法是,用法律文本去释读社会经济层面的理性生活,用经济生活的现实处境去观照法律文本的距离。在我国,《反不正当竞争法》的颁布实施已经20年,这部市场经济时间起点上的立法,随着时代的变迁而需要超越于特定时空的局限,制度的释读,需要更多地运用丰富多彩的社会经济生活来反思和批判现有的文本。一定意义上,我们对经济社会的剖析程度、认识能力,决定着我们对文本的释读能力。在本书中,笔者着力于一种制度的阅读,同时,也以更高的热情表达着对社会经济的阅读旨趣。秩序的阅读不仅仅要着眼于文本的法,也必须顾及“行动中的法”。笔者在本书写作中,收集了大量司法判决和行政执法做法,一个非常强烈的感慨是:这些巨大的法律资源宝库未能引起学界的高度重视和善用。法学学科是一门关乎“社会实践”的理性,它当然具有很强的实干性,它以现实生活中的法律现象、经济形态和具体案例为素材和蓝本,从这一角度出发,法学是实务的,它以“活起来的法”为归依。但是,在我们的许多理论研究中往往忽略法律的实践性,对丰富的司法判例和做法不屑一顾,轻视司法素材,对许多有益的经验视而不见,拒绝给予理论上的归纳和总结。法学的实务丝毫不影响它是一门理性色彩和人文关怀极为浓烈的学科。如何把坚硬的法条在活生生的现实中加以运用,绝对不是“自动售货机”式的体力活,而是一种能动的理性活动过程,从业者必须借助一定的范式将法律条文、浓缩的经验在现实生活中还原为具体的实践,寻求它活”的表达方式,从业者的道德立场、正义感、社会关怀、历史感悟、专业水准、逻辑演绎能力等等,都将无形地影响他“实干的结果”。我们很难设想,缺乏一定理性思维和人文关怀下的“对号入座”。如何通过现有的判决解读秩序,这也是我在本书致力思考的一个重要问题。<
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刑法论丛高铭暄,赵秉志主编《刑法论丛》第9卷共载文16篇,内容涵括中国刑法学、外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学与区际刑法学等刑法学科诸多领域。既有关涉刑事政策、单位犯罪等基础性问题的深层次理论研究,又有针对共犯脱离、片面共犯等实务问题所进行的开拓性探索;既有洋洋洒洒6万多字的长篇宏论,也有言简意赅仅万余言的精辟短文,亦不乏知识性信息资料。“中国刑法”栏目共载有10篇论文。杨兴培教授在其“刑事法学一体化视野下的刑事政策走向研究”一文中指出,我国刑事政策的未来走向,在现实的层面上,可能取决于犯罪的发生和发展趋势;在深刻的层面上,将取决于我们对犯罪原因的重新认识;同时,在理论的层面上,将取决于支持刑事政策的刑事法学理论的基本态度之转变。作者认为,建立起将刑法学置于犯罪学之中的刑事法学和刑事实践一体化的理论,突出犯罪学的社会地位和社会作用,必将对我国的刑事政策产生重大的影响。王作富教授、庄劲博士的“网络黑客:群体文化、心理类型与刑法因应”一文,则在分析黑客行为的文化与心理因素的基础上,以“两极化的刑事政策”思想为基础,专门探讨了对黑客行为的刑事立法对策问题。论者主张,应区分危险型黑客和温和型黑客,并采取宽严有别的刑事立法对策。冯军教授所撰“新刑法中的单位犯罪”一文,首先介绍了有关单位犯罪的立法状况,描述并评析了我国刑法学界关于单位犯罪的理论论争以及相关司法实践;在此基础上,作者深入探讨了新刑法中单位犯罪立法所存在的具体问题,进而提出了解决途径。魏东副教授、章谷雅检察官的论文“法人犯罪的刑事责任检讨”,首先介绍了法人犯罪的基础理论以及法人刑事责任的一般原理,进而探讨了法人刑事责任的实现方式,在此基础上,论文从法人犯罪的范围、犯罪构成设计与法定刑配置等方面,就我国法人犯罪刑事责任的完善问题进行了专门阐述。本卷还收录了一组共同犯罪方面的论文。陈家林博士“共谋共同正犯研究”一文介绍了共谋共同正犯理论,并着重评析了日本、德国的相关学说。论者最后指出,我国不存在使用共谋共同正犯理论之必要性。何荣功博士的论文“论片面共同正犯的理论基础”介绍了片面共同正犯的基本理论,并述及片面共同正犯的相关认定问题。田鹏辉博士则具体论述了“片面共犯的基本类型”。作者认为,片面实行犯、片面组织犯、片面教唆犯、片面帮助犯都可以成立共同犯罪。潘莉检察官“论教唆罪的设立”一文,在介绍教唆犯的相关理论的基础上,主张非共犯教唆犯应独立成罪,并进而对教唆罪的概念、构成要件及其立法设计等问题给予了专门说明。刘凌梅博士“论帮助犯的概念及成立要件”一文,确定了帮助犯的概念,并从主客观两方面论述了帮助犯的成立要件。赖早兴博士所撰“中国古代重刑观探析”则系刑法史方面的文章。论文介绍、评析了中国古代重刑观之演进历程,并据此指出,重刑观念应该摒弃,这是追求刑法价值合理性之必然要求。本卷“外国刑法”栏目发表了英国布里斯托尔大学MalcolmDEvans教授的“国际防止酷刑法律体制的主要因素、重大发展及英国经验”一文。作者阐述了国际社会在防止酷刑方面所取得的进展及存在的问题,并特别介绍了英国在此方面的经验。该文对于我国禁止酷刑之实践或有裨益。“比较刑法”栏目则收录了二篇论文。奠洪宪教授、王明星博士共同撰写的“专利犯罪比较研究”~文,对各国专利犯罪的立法模式、种类、构成要件进行了深入比较,并就我国的专利犯罪提出了诸多完善意见。程红博士“环境刑法保护法益比较研究”一文,则试图通过对环境刑法保护法益问题的比较研究,在重新认识环境犯罪的基础上,为重构我国大陆环境刑法理念提供参考。“国际刑法”栏目编入了由赵秉志教授等共同翻译的美国大学ChandraLekhaSriram教授所撰“当代普遍管辖权的实践——分歧与发展”一文。该文通过对近期几个主张适用普遍管辖权的案件的介绍,力图揭示普遍管辖权的性质和范围。“区际刑法”栏目采用了澳门大学赵国强教授之论文“澳门知识产权领域之刑法保护”。该文首先对澳门知识产权立法作了概述性介绍,接着分别论述了澳门地区著作权、工业产权以及电脑程序、录音及录像制品等具体知识产权的刑法保护问题。本卷“学术信息”栏目收录了杜启新博士、杜晓君博士的“驻伊美军虐囚事件研讨会综述”一文,对中国人民大学刑事法学科学研究中心于2004年5月21日所举行的“驻伊美军虐囚事件与国际刑法中的人权保护”专题学术研讨会的讨论要点进行了归纳总结。<