理论法学
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ICSID仲裁撤消制度研究魏艳菇 著本书是研究“解决投资争端国际中心”(ICSID)仲裁撤销制度的理论专著,是“厦门大学国际经济法文库”之一。ICSID仲裁撤销制度的法律依据是《华盛顿公约》第52条。本条规定了如下五个撤销理由:仲裁庭组成不当、仲裁庭明显越权、严重违背基本程序规则、仲裁庭的成员有受贿行为、裁决未说明其所依据的理由。《华盛顿公约》中上述撤销理由的外延,通常比一般国际商事仲裁中的撤销理由更为广泛。然而,在正常情况下,ICSID专门委员会并不依据这些撤销理由对裁决进行以实体问题作为切人点的审查。本书就ICSID仲裁撤销制度的基本框架进行了系统的评介,对ICSID仲裁撤销理由的运用实践进行了研究、比较和分析,并在此基础上指出,ICSID仲裁裁决应该具备实体公正性,ICSID仲裁监督制度也本应有权审查裁决实体问题,维护裁决的实体公正,因此,作为 ICSID仲裁机制内唯一的仲裁监督制度——ICSID仲裁撤销制度存在监督无力的痼疾。在面临深刻危机的情况下,ICSID曾经拟采取措施弥补其仲裁监督机制监督无力的缺憾,但是,由于《华盛顿公约》的难以修改和自成体系使然,上述措施终未实施。在这种情况下,中国的相应对策只能是慎重接受 ICSID仲裁管辖权,为此,中国需要适当调整自己的缔约立场并作出必要的补救。
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离婚自由与限制论夏吟兰离婚自由及其限制是离婚制度的基础理论问题。本书以自由与正义的衡平为线索,通过法历史学、法社会学、比较法学、法哲学、经济学等多学科的研究方法,追寻离婚自由制度发展的轨迹,分析离婚自由在现代社会中所面临的挑战与问题,探讨离婚自由在婚姻自由制度中的价值与理念,论证离婚制度中自由与正义的关系。在比较法的框架内,对不同国家的离婚程序、离婚条件、离婚财产清算、离婚后的亲子关系体系进行了较为全面地考察与研究。同时,对我国的相关制度进行了冷静而理智地体系化、制度性思考,有针对性地提出了要在中国建立全面、系统的离婚衡平机制,为完善中国的离婚制度设计了具体路径和制度架构。全书分为七个部分,共六章。“导论”:介绍了笔者对离婚自由“度”产生兴趣的缘由,及因此兴趣在写作本书之前对离婚制度研究的基本情况。通过对离婚自由制度在中国现状的基本描述和系统分析,论证了以“离婚自由与限制”作为选题进行研究的重大理论价值和社会现实意义。对写作基本思路和写作方法的介绍,则明晰了本书涵盖的主要内容,写作维度与论域。第一章“离婚自由探源”:通过对离婚自由制度演进史的描述,分析现代离婚自由制度的历史起点与历史脉络,论证了自由离婚主义在人类社会不断演变进程中所具有的历史必然性及其进一步发展的趋势和方向。第二章“离婚制度中的自由与正义之辩”:以论证离婚自由在婚姻自由制度中的重要地位为前导,从社会学与经济学的角度对自由离婚主义制度下离婚率上升的必然性、社会原因以及因此而产生的负面影响和社会成本进行了深度分析,提出绝对的离婚自由与实行无过错的自由离婚主义不相契合,问题的实质在于离婚自由与社会正义之间关系的定位。个人自由包含于社会正义原则所要分配的对象之中,社会正义要保障平等的个人自由,但当这种自由造成不平等的实质后果时,应当对弱者施以救济。因此,为了社会正义,应当建立离婚自由的衡平机制。在保障离婚自由的前提下,对离婚自由在程序上进行适当限制,并通过对离婚当事人中的弱势一方和利益受损害一方给以法律救济,最终达到各方利益的平衡。第三章“婚姻关系模型理论对离婚自由模式的影响”:在传统的婚姻关系理论之后,现代西方国家以婚姻关系契约理论为基础,提出了婚姻关系盟约论、合伙论、公司论、伙伴论、特许论等不同学说。根据对不同学说所构建的婚姻关系模型理论的分析,推导出婚姻关系理论对个人自由与社会正义的具体认识会在离婚标准、离婚财产分割模式和离婚救济模式三个方面决定或影响离婚制度的设计。第四章“对离婚自由适当限制的路径”:比较法的研究显示,在无过错的自由离婚主义原则下,各国法律对婚姻身份关系解除之重要性仍予以高度重视。对离婚自由限制的路径以追求程序正义为目标,包括调解程序前置、设立离婚考虑期或和解期,限制未成年子女的父母通过行政程序离婚,在诉讼程序中,允许法官根据困难条款裁决不准离婚。而我国离婚制度的设计理念则特别强调当事人意思自治,自己责任原则。目前的离婚制度呈自由充分、限制不足之态,应借鉴外国法之规定在离婚程序与裁判离婚法定标准方面予以完善。第五章“在离婚财产清算体系中体现对离婚自由的衡平”:广义的离婚财产清算体系涵盖离婚财产分割制度与离婚救济制度。20世纪末以来,两大法系在夫妻共同财产的范围与分割原则的学说与立法上均出现相互融合态势,夫妻共同财产的范围逐渐扩展至无形财产,均等分割与公平分割原则界限模糊。离婚经济帮助制度与离婚损害赔偿制度因其对当事人的救济功能不同,在中国目前的国情下,不应简单地以外国法的离婚扶养制度取而代之,而应针对存在的问题作进一步完善。第六章“子女本位立法理念与父母离婚自由的利益均衡”:子女本位是现代亲子关系立法的基本原则,其核心是确认父母子女法律地位平等,子女具有独立的主体地位。父母离婚,其对子女监护权的变化必须尊重子女的意愿,实现子女的最大利益是处理离婚后亲子关系的准则。许多国家的司法实践表明,共同监护符合子女的最大利益。我国的婚姻立法在离婚亲子关系中规定了保护子女利益原则,明确规定在确定离婚后子女直接抚养方及子女抚养费时必须充分考虑子女的利益。但我们应当意识到,我国的保护子女利益原则是以家长和社会利益为视角的,没有承认子女的独立主体地位,没有将他们作为真正的权利主体。因此,在制度架构和具体规定中我们仍然可以发现父母本位的立法痕迹。在父母离婚时,如何均衡父母离婚自由与子女最大利益之间的关系,将是21世纪中国亲子关系修法之重点所在。结论:离婚自由是离婚制度的核心价值,但在保障离婚自由的同时,应以社会正义之名对离婚自由在程序上予以适当限制,在夫妻共同财产分割制度和离婚救济制度中体现正义理念,并以子女本位为原则,实现保障子女利益与父母离婚自由的利益均衡。
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法思想录李曙光《法思想录》是作者自上世纪八十年代中期到现在的一些以法的思想为主的思想的记录,文章包括报刊文章、专栏、访谈、案评、演讲、书序等,每个部分又按时间顺序及内容分类排列,集中反映了作者对法律与社会问题的思考、解读、理想与探索。可以说,这是一部中国二十年改革参与者的历程全纪录,由于其思想的敏锐性和视角多元性,许多多年前的思想对现今中国改革仍具指导意义;这也是一部法律学者高度的智慧结晶,展示了法律人透过事实看本质的独有的深邃和洞见:这更是一部为人师者的心得感悟。
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信息网络与高新技术法律前沿2007徐家力 主编历史唯物主义告诉我们经济基础决定上层建筑,上层建筑对经济基础有能动的反作用。信息网络与高新技术作为先进生产力的集中体现和主要标志之一,对推动整个社会经济的发展起到了重大作用,同时,信息网络与高新技术的发展也对社会的上层建筑提出了新的要求。在当前的环境下,信息网络与高新技术引发出的法律问题层出不穷,国际社会和各国政府积极立法或通过司法判例来应对新技术带来的挑战。在我国,信息网络与高新技术引发的对法制建设的需要同样十分显著,热点不断、争论一直在进行中。律师作为专业法律工作者,对信息网络与高新技术发展所引发的法律问题体会最为直接也最为深刻,为适应信息网络与高新技术的发展,提高全国律师在这一领域的执业水平,为国家信息法制化建设提供服务,为高新技术的产业化提供法律支持,全国律师协会成立了信息网络与高新技术专业委员会。信息网络与高新技术专业委员会成立以来一直致力于信息网络与高新技术的理论和实务的研究,推动信息网络与高新技术的法制化进程,解决信息网络与高新技术发展所产生的全新的法律问题。《信息网络与高新技术法律前沿》一书正是该专业委员会的律师和相关学者在信息网络与高新技术的实务和理论领域的总结,是他们智慧的结晶。《信息网络与高新技术法律前沿》一书中的很大部分文章是关于信息网络与高新技术的知识产权保护,包括专利、著作权、不正当竞争等知识产权方面的法律问题;同时本书也选取了电子商务法律风险防范、网络虚拟财产保护、电子垃圾邮件等方面文章。本书所涉及的法律问题比较宽泛,同时又与信息网络与高新技术的发展所引发的法律问题紧密结合。希望本书能够给研究信息网络与高新技术法律问题的律师、学者带来一定的帮助,也希望本书能够给普通读者提供一个新的视野。
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法律思想与审判实务北京市朝阳区人民法院民一庭 编2006年,我们邀请各级法院法官、法学专家、学者、政府及行业管理部门的官员,就我院受理的各类案件先后召开了7次研讨会,对案件的热点、难点及背后的问题进行了深入思考和探讨。这其中,既涉及到全国范围内普遍共存的难点案件,如拖欠农民工工资案件,也涉及到消费维权领域特有的新类型案件,如奥克斯汽车案件、机票超售案件;既有影响深远的储蓄利息计收争议案件,也有关系百姓安居的商品房基础设施违约纠纷案件;既有体现业主维权艰辛历程的美然物业纠纷案件,也有因住户擅自将住宅改为商用而引发广泛争议的住改商纠纷案件。这些案件从不同的层面,以不同的角度折射出社会生活的点点滴滴。本书将上述问题及案件的研讨、处理过程做一真实的记录,呈现给大家,也希望通过这种方式,促使自身在构建和谐社会、增强司法能力的道路上继续进步。
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天一论集米健 主编本书为政法大学米健教授主编的比较法论文集,主要涉及理论与制度两个层面的内容。本书基本上出于中国政法大学中德法学院的前二届学生之手,同时也有若干篇出于中德法学院和比较法研究所年轻老师之手。总的来说,本论文集是一次年青比较法学人研究成果展示,希望能给人带来思想学术的冲动和喜悦。本书所收论文讨论了比较法学的目的、研究方法,又讨论了中德国家相关制度的比较,应该说论题内容相当广泛,所涉文献也比较翔实。比较法学作为一门学问诞生一百多年来,有关其性质的争议与怀疑始终没有消除。但不管怎样,必须看到它是一个事实,它不仅仅存在着,而且发展着,影响着。无论人们有无意识或是否承认,都必须看到,没有比较法学,就没有现代中国法制,没有比较法学,就没有改革开发以来中国法制的改革与进步,现代中国法制的命运与比较法学是息息相关的。 本书收录了比较法学目的初探、法律演变的四个一般规律、对“先例判决”的思考、德国国家赔偿责任基本论、反倾销税规避制度比较研究等论文。从这部文选中,我们可以看到比较法学的青春活力和未来希望。
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法理学张曙光 主编这是一本言简意赅、难度适中的新编法理学教材。《21世纪远程教育精品教材·法学系列:法理学(第2版)》在内容上详略得当,集中考察法学中最基本的问题;在叙述方式上,用最平实易懂的语言阐述法理学的基本概念和原理,必要时还辅以实例,力求使学习者在较短时间内能够真正把握和理解法理学的基本内容、精神实质。
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中国大陆、香港与澳门商品房预售法律制度比较研究周林彬、张永春本书主要讨论了中国大陆香港与澳门两地的商品房预售的存废问题,商品房预售合同、预售商品房抵押、预售登记、预售商品房转让、预售商品房的风险控制以及政府对预售商品房的监管等问题,最后对如何完善商品房预售制度提出了建议。
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经验与理论(黄)黄宗智 著本书汇集了黄宗智先生学术研究的精华。全书经作者亲自校阅,是比较权威的版本。 书中介绍了黄先生一贯强调的从经验证据到理论概念到经验、实践的研究方法,以及著名的黄氏“内卷化”、“过密化”理论。在翔实的经验证据基础上,论证了小农在人多地少的客观环境下所做的抉择,尤其是长时期为递减报酬而做出的高密度劳动投入,亦即作者之所谓“没有发展(劳动生产率提高)的增长(总产出上升)” 以及“过密型商品化”。其影响可见于近年来“内卷”和“过密”两词在各社会科学学科的广泛应用。其后,黄在《规范认识》文中对中、西方研究作了整体性的反思,突出中国经验(从西方现存理论理解)的悖论性,引起众多的讨论。 此后黄宗智的研究主要转向法律史,再次在发掘 “诉讼案件档案的基础上”,打出新颖的分析概念,区别清代法律的官方“表达”与其司法“实践”,强调两者既背离而又统一,由此形成清代法律的基本性质。此后“表达、实践”两词的对立也在国内众多论著中广泛使用。黄提出了清代法律体系中的“第三领域”概念——亦即国家正规法庭与社区非正式调解相互作用的中间领域。后又进一步说明了该领域中的“半正式”治理方法(即对准官员的依赖以及国家惟有在涉及他们的纠纷中方始介入)。黄把清代的这个治理模式称作“集权的简约治理”。 在新近的四篇法律论文中,黄进一步指出,现代西方的实践历史同样不同于任何意识形态化的理论建构,尤其是西方现代影响最大的形式主义理论传统。他强调,中国从传统延续至今的“实用道德主义”思维方式与现代西方的形式主义思维方式形成鲜明的对照。今天,中国固然需要吸纳形式逻辑来建立理论,但也应建立既是中国的而又是现代的现代性,包括法律体系和社会科学。 面对中国当前的“三农问题”,黄既强调其过密化的历史延续,也指出在当前的“三大历史性变迁”中,中国农业终于面临“去过密化”的历史性契机。有关的论文揭示的是过密化“理论”本身的历史性,自始便与特定历史条件相连。 紧密连接经验与理论是黄教授学术生涯的一贯研究方法。本集最后一篇论文是他近年为国内研究生开办的研修班的说明,也可以看作是他对自己学术方法的一个总结性介绍。
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中国法律文化论集教育部人文社会科学重点研究基地、中国政法大学法律史学研究院这本文集收录了中国政法大学法律史学研究院专职与兼耽(本校)研究人员发表的论著37篇。从时间上看起自1980年,迄至2006年。虽然作者关注的热点不同,涉猎的方面和切入的角度也有异,但都围绕着一条主线,那就是弘扬中华法文化,这是法史学人的天职。为了展示学术发展的真实进程,所录文章除个别错字改正外,不做改动。中国政法大学从1990年起,便招收中国法文化方向的博士研究生。我在1991年3月19日《人民日报》海外版发表《简谈中国法律文化》一文提出:“要从浩瀚的法律文化资料中吸取精华,为当前的法制建设和精神文明建设服务。”如果说十六年前中国法文化领域的研究尚处于蓓蕾阶段,那么今天已经是万紫千红的春深花圃,中青年学者迅速成熟起来,成为中国法文化研究的中坚力量。有着四千余年法制文明悠久历史的中国,遗留下来的法文化宝藏积淀雄厚、博大精深。它吸引着国内外无数学者去研究、探索,寻找中华民族先人们所创造的法文化的辉煌。我们研究编写中国法文化的历史,其实是在编撰着中华民族的骄傲,是在释放着中华民族的魅力,是在为后代塑造中华民族的尊严。这本文集说明了中国政法大学法文化研究者所走过的崎岖之路,并且预示着他们在这条路上将永不停息、永远攀登。