理论法学
-
思想家的治国之道崔永东作为世界五大法系之一的“中华法系”,它实际上包含两个系统在内。一个系统是制度系统,一个系统是理念系统。前者属于“显系统”,后者属于“隐系统”,但后者对前者起支撑作用。中华法系中的理念系统是以儒家的治国理念为主导的,正由于此,作为制度系统的中华法系才带有明显的儒家色彩。鉴于上述,我认为中华法系是一个将儒家治国理念贯穿于立法与司法制度中的法律文化系统。关于中华法系的历史,笔者的看法是:中华法系萌生于周初,奠基于汉代,发展于魏晋南北朝,鼎盛于隋唐,而延续到清末。其中,战国与秦代属于以法家精神指导立法的时期,与中华法系的主流精神并不相合,故不能将其纳人中华法系的历程中加以考察。考察中华法系背后的治国理念,可以得出如下的认识:它以“性善论”为治国根据,以“致中和”为治国理想,以“中庸之道”为治国方法,以“德主刑辅”为治国模式。“性善论”是儒家人性论的主流,其实质在于肯定每个人都具有向善、成善的能力,前提是需要接受道德教化。这就为德治方略提供了理论依据。在战国时期的思想界,畅言“性善论”者首推孟子,他承孔子之余绪,认为人皆有天赋“四端”,即侧隐之心、羞恶之心、恭敬之心、是非之心,它们就是道德意识的萌芽,是“人之所以异于禽兽者”。孟子所谓“性”,仅指道德性,但他认为人性中又有自然性(生理本能),这种自然性,他是用“命”这一概念来指称的。也就是说,孟子认为人性包括了道德性与自然性两方面,而道德性属于人的本质属性,自然性属于人的非本质属性。荀子虽然提出了“性恶论”,但它与孟子的“性善论”并无根本不同原因在于:他们均认为决定人与动物之根本区别的是道德性,道德性加自然性构成了人性的二元结构,人人都具有接受道德教化的需要和能力。区别是次要的,仅仅在于:两者对“性”的内涵有不同的界定,孟子把“性”界定为道德性。荀子把“性”界定为自然性(他用“伪”来指称道德性)。还有一点不同:孟子认为人的道德性是先天的,而荀子则认为人的道德性是后天人为的结果。尽管荀子比孟子更重视法律的作用,但他提出的“礼治”说仍然是一种德治方略。正由于先秦儒家在人性问题上奠定了人的本质属性是善良的这一基调,后来的儒家基本都是对此加以继承与发挥而已。其价值在于,儒家基于对人性的这种判断,提出了“以德治国”的德治方略。这一治国方略以道德教化为核心,而实施道德教化的前提是人人具有向善、求善的需要和能力。“致中和”为儒家的治国理想,语出《中庸》一书。其基本含义是指若按中庸之道来推行政治,就能实现人与人、人与社会、人与自然的和谐。这也是儒家推崇的为政者的终极境界。可以说,儒家的理想社会——“大同”社会就是一个实现了“中和”的社会。在这样的社会里,“选贤与能,讲信修睦,故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜寡孤独废疾者皆有所养。男有分,女有归。……是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故外户而不闭”。站在儒家的立场上看,这确实是一幅高度和谐的社会图景。“中庸之道”是儒家推崇的治国方法。那么,“中庸”的具体含义是什么呢?根据汉代儒家的解释,“中”是适中、适当的意思,而“庸”的意思是“用”,“中庸”即“用中”,即按“中”的标准去做。“中庸之道”是反极端的,它注重事物的实质平衡,这种平衡就是“中和”。它也不是一种折中主义,折中主义把“中”当成一种可以在表面或数量上对事物进行“半斤八两”式平分的标尺,而忽视了“中”是衡量实质平衡的标准,它代表的是一种真正的“恰到好处”、“无过无不及”的状态。“中庸之道”作为一种治国方法,可适用于各领域。在立法上,它要求立法适中、公正。有学者指出:“中庸是立法的指导原则,史称《唐律》‘一准乎礼,得古今之平’,‘平’,即是宽严得当、轻重适度、立法得中的意思……从哲学上说,中庸是讲对立面的相互依存,讲矛盾的统一性,并有夸大统一性,否认斗争性,阻止事物实现质的飞跃的倾向,这是应当批判和摒弃的,但法理学告诉我们,法作为提升为国家意志的统治阶级意志,作为全社会的行为准则,作为社会秩序、政治秩序、经济秩序的规范形式,其特点之一正是应当稳定、平衡、和谐,中庸主义求中和、求和谐、求衡平、求稳定的价值指向和思维方法自有与之相契合之处,等等。”在司法上,它要求刑罚适中,强调司法公平。有孔子之言为证:“刑罚不中,则民无所措手足。”在治国方略上,它要求宽猛相济、德主刑辅(根据儒家的观点,德主刑辅合乎实质的“中”,而德刑并用只是一种表面的“中”)。在经济上,它反对那种过分拉大贫富差距的制度安排,要求共同富裕,并保障民众的私产。在文化上,它表现为一种温和而理性的文化发展观,反对毁灭文化传统,提倡文化的“损益”式发展。“德主刑辅”自汉代开始就成为封建统治者推崇的一种治国模式,它有两层含义:一是在治国方略上,它要求以道德教化为主,以刑事制裁为辅;一是在立法上,它要求立法必须以儒家道德原则为指导,使法律体现儒家的道德精神。注重道德教化的政治功能,把道德教化当成国家政治生活中的大事,这确实是儒家的一贯立场。孔子所谓“不教而杀谓之虐”、“道之以德,齐之以礼,有耻且格”、孟子所谓“谨庠序之教”、荀子所谓“不教无以理民性”等等就是证明。这种治国方略落实到具体的制度安排上,则有调解制度和以德礼预防犯罪的制度等等。《周礼》中有“调人”一职,它“掌司万民之难而谐和之”。明代王阳明制定了一个带有民间公约性质的《十家牌法》,其中就很重视调解的作用:“每日各家照牌互相劝谕,务令讲信修睦,息讼罢争,日渐开导,如此则小民日知争斗之非,而词讼亦简矣。”在以德礼预防犯罪方面,儒家在制度设计上可谓“无微不至”,各级官员在审狱决案、官场训话等场合要宣讲儒家道德,学校教师在课堂上宣讲儒家道德,甚至宗教教义也要宣扬儒家道德(所谓“儒、释、道三教合一”就是证明),其目的之一就是要预防犯罪,以维护社会安定。在立法方面强调以儒家道德原则为指导,更是儒家的“老生常谈”。在儒家的推动下,中国封建法律在汉一唐期间经历了从“法家立法”到“儒家立法”的转换,法律儒家化了。《唐律》的“一准乎礼”(如“八议”、“十恶”、“准五服以制罪”等等),不仅标志着封建立法的完善,也标志着“德主刑辅”方略的制度化。《唐律》是中华法系最为成熟的代表作,它反映了儒家的道德精神,代表了儒家对一种高度和谐的道德型社会的追求。它凝聚着儒家的治国理念,蕴涵着儒家的治国智慧,确定并引导着中华传统法律文化的走向。 -
西部政法论丛刘志坚 主编人蔽可进一步分为:面蔽、头蔽和身蔽。信息蔽亦可再分为:姓蔽、名蔽、姓名蔽及其它特定信息蔽。亦可将遮蔽诉讼方式分为:视觉屏蔽如面蔽、头蔽、身蔽等和听觉屏蔽如对证人的声音进行技术处理等。不能将遮蔽式诉讼方式与秘密侦查、秘密起诉、秘密审判混为一谈。遮蔽式诉讼与开放式诉讼相对而称,秘密式诉讼与公开诉讼相对而言。虽然,两对方式相互之间存在制度设计上的交叉之处,但是遮蔽式诉讼既不同于传统意义上的公开诉讼也不同于传统意义上的秘密诉讼。 -
西部政法论丛刘志坚 主编暂缺简介... -
知识与法律邓正来《知识与法律》包括“小南湖读书小组”第十次讨论文选、“小南湖读书小组”第十一次讨论文选——“小南湖读书小组”第十六次讨论文选,供广大读者参考。 -
科技证据论以刑事诉讼为视角陈学权有关科技证据的研究和应用是近年来理论界和实务部门曰益关注的一个 重要问题。本书试图在尽可能全面地吸收域外科技证据研究成果和实践经验 的基础上,坚持理论联系实际的方法,并借鉴科学哲学的一些研究成果,从刑 事诉讼的角度就科技证据的一些基本理论、立法和实践运用等问题进行系统 的探讨。全书由导论、正文八章以及结语组成。 在导论中,本书首先交代了研究的背景,接着对国内外有关科技证据研究 的文献资料进行了系统的整理,并对其研究的现状和特点进行了分析。最后 指出,以刑事诉讼为视角对科技证据进行系统的研究,其意义在于:有助于实 现科技证据运用的法制化,有助于法律实务工作者树立科学的科技证据观,有 助于丰富和发展证据法学的理论研究。 第一章:“科技证据与科技证据法概述”。本章的前四节在考察科学和技 术的含义并系统地梳理国内外学者关于科技证据含义的基础上,提出了本书 关于科技证据含义的基本观点,指出了科技证据具有科技性、真实性、权威性、 开放性和多样性的特点,并从七个方面对其范围进行了概括。最后在第五节提出了科技证据法的概念,总结了域外科技证据立法的四个基本特征,并论述 了制定和完善我国科技证据法的必要性以及立法的基本原则。 第二章:“科技证据制度的历史沿革”。本章先分三节按照科技证据历史 发展的线索对古代科技证据制度、近代科技证据制度和现代科技证据制度进 行了系统的考察,并对其特点进行了总结与评析;最后在第四节从宏观上论述 了科技证据的发展对证据制度的影响。 第三章:“科技证据的诉讼价值”。本章从科技本身的价值属性出发,深入 剖析了科技证据在刑事诉讼中的积极价值和消极价值之表现。在此基础上, 为了保证科技证据诉讼价值最大化的实现,本章最后建议:更新观念,树立科学的科技证据观;制定和完善科技证据法。 第四章:“科技证据的科学性之判断标准”。本章先梳理与考察了科学哲 学领域关于科学划界标准的基本观点,然后对域外尤其是美国证据法关于科 技证据之科学性的判断标准进行了考察与分析,最后对我国证据法关于科技证据之科学性的判断标准的现状、改革和完善的必要性以及基本设想进行了论述。 第五章:“科技证据的收集与宪法权利之保障”。本章以人应享有的宪法 权利为基本参照,在揭示监听、强制采样、建立法庭科学DNA数据库、犯罪心理测试等科技证据的收集与人的宪法权利之冲突机理的基础上,根据法治国家限制人的宪法权利所普遍遵循的基本原则,并借鉴域外的立法经验,提出了我国科技证据法制化的基本路径、模式和内容等。 第六章:“科技证据的生成及平等利用制度”。本章主要从以下四个方面探讨了以鉴定意见作为表现形式的科技证据的生成以及平等利用问题:一是司法鉴定人与鉴定机构的资格准入制度,二是司法鉴定人与鉴定机构的中立制度,三是司法鉴定的技术标准和实验室质量控制标准,四是专家辅助人制度。 第七章:“科技证据之证据能力规则”。本章主要阐述了犯罪心理测试证据、催眠证据、监听证据、DNA证据、照片、视听资料以及电子资料等新型科技证据的收集和运用与非法证据排除规则、传闻证据规则、拒绝作证特权规则以及最佳证据规则的关系。 第八章:“科技证据之证明力规则”。针对裁判者容易过于迷信科技证据 之客观现实,本书认为有必要确立科技证据证明力的自由评判规则和惟科技证据不得定罪规则。为此,本章分两节对科技证据的这两个证明力规则进行了论述。 在结语“迎接未来科技证据的挑战”中,本书建议,面对未来科技证据的挑 战,我们应当注重科技证据理论研究的重要性,反思科技证据研究方法的科学性;打破传统法学教育中文理分科、泾渭分明的传统做法,实现文理交叉和融合;及时制定和修改法律,确保科技证据在法制的轨道运行;理性地看待科技证据,树立科学的科技证据规。 -
行政诉讼法问题研究与制度改革杨小君本书是对行政诉讼制度和实践中存在问题的研究,其思路是:问题一分析一结论或者建议。涉及三个层面的内容:一是对法律规定及司法解释的正确理解和运用问题,主要针对实践中的不同认识和不同做法,从逻辑和实践联系方面分析制度规定的本义和应有之义;二是对制度设计的合理性研究,主要针对法律规定和司法解释中存在的矛盾、缺陷和不足,提出改革、完善的方向和对策建议;三是对大量行政案例、事例的分析,从实证研究方面总结实践经验,进行理论升华。 -
法治与和谐社会白晟 主编《法治与和谐社会论文集》内容上涉及法治与和谐社会的诸多方面:前者如法治品格的重塑、法治一一从政治国家到市民社会、和谐社会法治观的构建一一形式和实质的统一、中国经济改革与法制变迁、关于司法程序重要性问题的法哲学思考、前苏联法制理论研究等,后者如法律与社会和谐、和谐社会的法治基础、公正一一和谐社会的核心范畴、培养守法精神建设和谐社会、论当代中国解纷机制的构建、ADR与和谐社会等。作为对所收录的文章的某种概括和补充,本文试图初步探讨如下两个相互联系的部分:转型中国的法治发展与和谐社会是法治发展的必然要求。本论文集内容上涉及法治与和谐社会的诸多方面:前者如法治品格的重塑、法治一一从政治国家到市民社会、和谐社会法治观的构建一一形式和实质的统一、中国经济改革与法制变迁、关于司法程序重要性问题的法哲学思考、前苏联法制理论研究等,后者如法律与社会和谐、和谐社会的法治基础、公正一一和谐社会的核心范畴、培养守法精神建设和谐社会、论当代中国解纷机制的构建、ADR与和谐社会等。作为对所收录的文章的某种概括和补充,本文试图初步探讨如下两个相互联系的部分:转型中国的法治发展与和谐社会是法治发展的必然要求。 -
中国物权法释解与应用刘智慧《中国物权法释解与应用》作者立足于《物权法》,以我国历次物权法审议稿以及代表性国家或者地区的立法例为背景,将物权法的理论、制度和实践相结合,对物权法中的一些重大争议问题进行了系统、深入的论述,不乏深刻的理论思索。作者认为,物权法肯定了合法财产一体保护的理念,在许多具体制度方面的突破也值得赞赏。但与此同时,对于物权法定原则僵化弊端的克服、社会公共利益的界定、土地使用权的流转、担保方式的选择等方面的问题,在个别制度设计上仍然略显保守,对于立法过程中某些存有争议的问题采取了暂时回避的做法,对彻底解决制度与现实的矛盾仍然缺乏实质性贡献。 -
共同侵权制度研究张铁薇 著人类社会“群居杂处”,各类损害的发生时常因多人的参与而引发,特别是在社会分工越来越细密,人与人之间的相互依存程度日益加深的现代社会,此类损害的发生频率、规模及损害程度亦随之剧增,作为社会发展必然结果的多数人侵权及大规模损害以其所引发的社会问题和法律问题越来越引起人们的关注,并成为侵权法理论研究的重要课题。为规范此等由多人造成的损害,各国侵权行为法上都设立了共同侵权制度。在侵权行为法理论当中,共同侵权行为可以被评价为是一个相当混乱的问题:在实证法规范层面,有关共同侵权行为的界定,立法规定得含糊不清,司法解释备受非议;在理论研究层面,不仅是由于人们理性思维的局限性,还因为这一问题与过错及因果关系等原理交错纠葛在一起,存在一些非常难以解决和调整的实质性问题;在司法实践层面,由于存在于法解释方法背后的受害者保护和加害人公平之间的价值判断的差异,加之极其多样化的事例类型又导致判断模。 -
法律和社会科学苏力 主编对于整个国家的学术发展来说,这种知识的转变和社会科学的兴起也才可能参与真正的世界性的学术竞争,因为这相对说来是具有更大可比性的知识类型。而另一方面,这一点也是中国文明重新崛起的需要和必然。正在这一大背景下,我们编辑了《法律和社会科学》。我们希望以此来加入中国学术的历史转型,来更具体地推动法学研究在知识类型上的历史转型。我们将努力推动法学的经验研究和实证研究,推动法学与其他诸多社会科学的交叉学科研究,以及推动以中国问题为中心的研究。
