诉讼法
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司法竞技主义张建伟著内容介绍:司法竞技乃对抗制诉讼之神髓。司法竞技主义是将诉讼视为在中立法官主持下诉讼双方进行的竞技,即通过当事人双方的对抗达到发现事实真相、作出公正判决的目的。本书探讨了司法竞技主义与中国庭审方式,分别就全球范围庭审方式的美国化、我国引入英美法律制度之历程、司法竞技的前提条件、中国文化的特质、中国和合性文化对庭审制度运作的影响等问题进行了阐述。本书的特色是从文化角度诠释竞技主义审判方式,分析了这一审判方式涉及的技术问题、并就我国诉讼法律文化的特质与借鉴英美国家对抗制诉讼的可行性提出了独到见解。本书既有理论分析,也有对个体制度的评价,对于立法司法和学术研究均有参考价值和指导意义。 -
在网路上狂奔张春良编著《在网路上狂奔》一书的副题“一个少年的死和对一个产业的诉讼”引人关注。该书剖析了网瘾少年张潇艺的死因,记录了作者张春良为此开始一场前所未有的公益诉讼——起诉整个网络游戏产业的故事。该书详尽阐述了他的观点以及他为之付出的种种努力。2004年12月27日,13岁男孩张潇艺,在到网吧上网36小时后,站在天津市海河外滩一栋24层高楼顶上,双臂平伸,双脚交叉成飞天姿势,纵身跃起朝着东南方向的大海“飞”去,去追寻网络游戏中的那些英雄朋友:尤第安、泰兰德、复仇天神以及守望者……一个含苞待放的花季少年,一个曾经品学兼优的学生,就这样夭折了。北京军区总医院医学成瘾科的医学证明上写道:张潇艺生前因过度沉溺不健康网络游戏,患有严重的“网络成瘾综合征”。这位少年为世人留下了8万字的网游笔记《守望者传》。《在网路上狂奔》一书全文收入了这部网游笔记,以此警示世人:网络游戏对未成年人的侵害已经非常切实和具体。张潇艺的死也震惊了本书作者张春良,张春良系中国经济导报网瘾防治研究中心负责人,专职从事我国网络游戏产业的现状、发展及其影响的调查与对策研究。他创办了网络沉溺公共救助网,组建了网络沉溺公共救助志愿者队伍,现已发展志愿者近2000人。张春良指出:张潇艺并不是网络游戏偶然的牺牲者,一些网络游戏商的销售模式就是“沉溺”。“这不单单是一桩个体案件,类似的案件太多了,光我手头收集的类似案例就有700件之多。为了260万网络沉溺者的命运和未来,进行这样一场公益诉讼势在必行。我一定会全力以赴,打好这场官司的。”张春良给记者出示了一份受害人张潇艺父母张建华夫妇的诉讼委托书,表达了他打这场公益官司的初衷和决心。国家新闻出版总署公布的数据称:我国网民已达1.03亿,10%上网的中学生有网络成瘾综合征的倾向。另一份调查报告显示:中国的网络游戏网民有3500万,占所有网民的34%。在这些网络游戏的网民中,有80%是青少年,其中有260万已是网络沉溺者。 -
中国行政诉讼制度的完善江必新主编现在出版的《中国行政诉讼制度的完善》一书,是本课题的最终成果,共分为十一章。按照现行《行政诉讼法》的体例,分别就十一方面的问题进行了论证和阐述。在行政审判体制方面,主要研究行政审判体制如何完善的问题;在受案范围方面,着重研究抽象行政行为、内部具体行政行为、人身权、财产权以外的行政行为等行政行为及公权力行为的可诉性;在管辖方面,着重研究如何解决地方保护主义和行政干扰问题;在诉讼参加人方面,着重研究原告的资格问题;在证据方面,着重研究体现行政诉讼特色的证据规则;在起诉与受理方面,着重研究体现进一步保护当事人的诉松权;在审理与裁判方面,着重研究如何完善裁判方式和诉讼程序;在执行方面,主要解决非诉执行的审查标准问题;在行政赔偿方面,着重研究行政赔偿的公正性和有效性等。< -
审判前沿北京市高级人民法院编《审判前沿:新类型案件审判实务(2005年第2集·总第12集)》主要内容包括:物业公司是否对第三入侵权造成的业主人身损害承担赔偿责任——张甲、张乙诉某物业管理有限责任公司人身损害赔偿纠纷案法律问题研究、要约的可分性在实践中的认定——中国农业银行北京亚运村支行诉北京和平实业集团公司、北京华夏宾馆有限责任公司借款合同纠纷案法律问题研究、证券市场操纵行为的认定及责任承担——王某诉北京股胜投资顾问有限责任公司股票交易代理合同纠纷案法律问题研究等。 -
集团诉讼问题研究范愉编著本书是国内第一部系统研究集团诉讼问题的专著,由四个组成部分构成。在理论上分析了现代集团诉讼的功能和意义;通过比较法考察和分析,指出各种集团诉讼模式的利弊及其运行的社会条件及移植的可能;以实证方法揭示了我国目前群体性诉讼的实态及法院处理群体性诉讼的司法政策和实务,并针对其中的问题以及法学界和社会的批评进行了详尽的分析。本书的最终结论是,就我国社会实际和群体性纠纷及其解决的实际效果而言,解决群体性纠纷的最佳途径并非集团诉讼,而应该更多地从替代性机制着眼,建立一种多元化的纠纷解决机制。随着社会经济的发展和司法体制的改革完善,群体性诉讼制度将会发挥更为积极和重要的作用,而与此同时,多元化解决机制则将作为其前提和基础与之相伴,并将协商和解、和谐共赢、公平正义、经济快速的理念和价值奉行始终。 -
民事诉讼法学夏蔚,李爽主编民事诉讼法学是教育部确定的全国高等学校法学专业14门核心课程之一。本教材以马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,以理论联系实际的方法,注意吸取近年来民事诉讼法学领域的最新理论研究成果和民事司法改革成果,结合最新法律、法规和司法解释,全面、系统地阐述了民事诉讼法的基本原理、原则、制度和程序,努力做到科学性和实用性的统一。 -
民事诉讼法案例教程张淑兰,刘芝祥主编《民事诉讼法案例教程》选取了大量的民事诉讼法经典案例,通过对这些案例进行设问、回答、分析,来阐释相关的概念、原理、法律规定及其适用。每章之下设“本章教学要点归纳”,对该章所涉及的主要知识要点作了简明扼要、提纲挈领的提示和归纳。每章后设“思考与讨论”,让读者运用所学进行思考,以提高分析和解决法律问题的能力。本书可供各层次法律专业学员、民事诉讼法学教学科研人员以及其他法律工作者参考使用。 -
英国民事诉讼的演进与发展毛玲著一、本书的研究对象及其意义本书的研究对象是对普通法系有重大影响的英国法及其民事诉讼的发展历史。英国普通法是建立在诉讼程序的基础之上的,英国法与程序法有着密切的关系。程序问题在英国具有特殊的重要性,不仅“英国法的概念主要是从诉讼程序的古老程式产生,并且仍然充满原来是中世纪的思想方式。”而且,英国法本身也是在“皇家法院提供诉讼人使用的各种程序的范围内”形成并发展起来的。正如梅因爵士(HenrysumnerMaine)所指出的,“英国法是在程序的缝隙中渗透出来的”。英国普通法的形成与发展经历了一个漫长的历史进程,而英国的司法制度尤其是民事诉讼制度对普通法的形成及其发展产生了极其重要的影响,笔者基于对英国普通法历史的浓厚兴趣,遂决定从民事司法制度的角度对英国法进行“历史地解读”。本书试图对英国民事诉讼制度演进与发展的历史进行回顾与考察,其意义主要表现在两个方面。1.在有关本命题的现有研究成果中,比较法学家们对普通法系诉讼程序制度的介绍多集中在概括性的论述方面,主要是从比较研究的角度对大陆法系和普通法系诉讼制度的特点和内容予以对比。在大多数法制史学家们对英国法律史的诸多著作中,很少是从其民事诉讼制度的发展这一角度来分析和论述,或者说,英国民事诉讼制度的历史及其发展的真相尚未得到充分的研究。而且,虽然目前国内民诉法学界对英国的民事诉讼制度已有较多的介绍和研究,但主要集中在对英国现行民事诉讼规则及其程序制度的介绍和分析上,而对英国法及其民事诉讼制度的历史演化进程却鲜有描述和分析。2.笔者希望通过对英国民事诉讼制度的演进及其发展进行“追根溯源”地研究,不仅能够使我们更好地认识英国民事诉讼体制的基本特征,也有助于我们对英国民事诉讼制度的历史全貌予以了解。而且,通过对历史的回顾与考察,还有助于我们能够从中总结出英国的民事诉讼制度在其形成、发展乃至改革的过程中那些规律性和科学性的经验,从而为我国民事诉讼制度的改革与完善提供一个参考、借鉴和启示。关于写作本文的目的,我想借用美国学者哈罗德·J·伯尔曼在《法律与革命——西方法律传统的形成》序言中的论述来阐释,他指出,“这是一部关于起源、‘根源’的历史,也是一部关于‘路线’即我们借以到达今天的路径的历史。”而且,“如果没有一种对于未来的重新整合,那么,既不能回溯我们过去的足迹也不能找到未来的指导路线”。法国哲学家和古生物学家德日进(TeilharddeChardin)也曾经说过的,“过去已经向我显示如何建设未来”。从历史的视角,从头考察英国普通法的法律传统以及民事诉讼制度,不仅对其他普通法系国家,而且对我国的民事司法改革与民事诉讼制度的完善将产生极其深远的影响,并为我们比较和借鉴英国的民事诉讼经验提供一个理性的参考。这也正是笔者在余论“‘英国经验’对中国民事诉讼制度与民事司法改革的启示”的主旨所在。二、本书的研究方法本书在写作方法上主要采取历史解析法,即以历史视野为大背景,一方面对英国普通法及其民事诉讼制度的起源和发展进行历史性的描述,同时也对其特点及其影响进行理性的思辨分析。之所以选择这种方法:1.是因为英国法本身就是一个长期演进的产物,英国法的主要传统特征就在于其“历史性”。德国比较法学家K·茨威格特曾说过,“与其他两大法系相比,英国法更强调探究它的历史源流。”英国法无论其各种法律制度、诉讼程序还是法律传统,“比其他法系更有意识地强调同过去的联系,更多地依赖传统的法律思想”。法国法学家勒内·达维德也曾经指出,“研究英国法较之研究法国法更需要历史知识”,而且,“英国法学家们沾沾自喜地强调自己的法具有历史的连贯性”。因此,要了解普通法,就必须对其进行“历史地解读”。追溯英国法律史“将有助于说明为什么英国就没有经历过对罗马法的继受或法典编纂运动,因而为什么英国法会有那种对大陆的观察者和特别是法律史学家如此具有吸引力的未间断的发展”,而且不懂得英国法的历史,“就很难理解今天普通法的特殊风格、技术表达方式和概念划分。”2.笔者之所以选择历史的角度,还因为普通法系下英国的民事诉讼制度是一个内容庞大的主题,鉴于篇幅和能力,笔者不可能采用历史透析法对该论题进行宏观和全面地分析,而是将本书的写作重点放在对英国具体的民事诉讼制度的起源和发展进行“追根探源”地回顾。笔者采取这种研究方法,除了因为这种方法有利于对一项制度作更深入透彻地理解和阐述,而且,我也希望能够在这方面有所创新。毕竟目前国内学界对英国民事诉讼制度的比较研究,尤其是其发展与演进的历史这方面的研究还不全面和深入。尽管我不敢奢望在现有的篇幅内能够起到弥补的作用,但至少希望本书会对其他有志于这方面研究的同行们有所启发。因此,本书只是从这一命题中选择一些有典型代表意义的制度进行分析论述。笔者希望通过这种历史解析法对英国的民事诉讼制度进行审视和分析,无论是对这一命题本身,还是对其他各国,尤其是对我国的民事诉讼制度都会有一些崭新的启示。三、本文的结构与内容安排英国法及其民事诉讼的起源和发展大致经历了四个阶段:1、古代法时期,即从公元前4世纪起到5世纪中叶盎格鲁撒克逊人入侵不列颠岛建立统一的英吉利国家到1066年诺曼登陆建立起封建王朝以前的盎格鲁撒克逊时期,这一时期古日耳曼法对古代英国法及其民事诉讼的影响极其深远;2、自12世纪以来普通法形成和发展时期英国民事诉讼的发展;3、19世纪英国法的改革时期,19世纪英国的司法改革奠定了现代英国民事诉讼制度的基础;4、英国民事诉讼的现代化时期,即20世纪90年代的英国民事司法改革。本文主要围绕着这四个发展阶段分七章详细阐述和分析了英国民事诉讼制度的产生、发展及其影响。第一章为古代英国法及其民事诉讼制度。共分四节。古代英国法律体系深受古日耳曼法的影响。从一定意义上讲,古日耳曼法是现代英国法的主要历史起源,也是普通法系的历史起源。第一节以“古日耳曼法及其影响”为题详细论述了古日耳曼法及其法律观念、古日耳曼部族的司法组织、诉讼程序以及古日耳曼法的影响。第二节分别从法兰克帝国的建立、法兰克帝国的法律制度及其司法组织的建立、诉讼程序的变革及其影响等方面阐述了法兰克帝国法对古代英国法及其民事诉讼的影响。第三节以“盎格鲁撒克逊时期的英国法及其民事诉讼制度”为题,论述了盎格鲁撒克逊时期英国的法律渊源、法院组织及其诉讼程序。第四节分别从法律渊源、司法组织及其诉讼程序的角度分析了英国古代法的古日耳曼色彩及其影响。第二章为英国普通法形成时期的民事司法制度。共分三节。12—13世纪是英国法律史上的最为重要和关键的时期,因为普通法就是在这一时期形成的。司法制度是普通法赖以发展的前提和基础,从一定意义上讲,司法制度成就了普通法。司法制度是了解普通法产生和发展的一个重要线索,因此,本章主要围绕着普通法的形成及发展这一主题来阐述英国的民事司法制度。第一节以“英格兰中央集权制的建立”为题,论述了诺曼王朝为了确保其安全和统治,通过设置中央与地方政治机构和确立土地分封制等重要举措建立并巩固了中央集权制度。第二节第以“中央王室法院体系的建立”为题,着重从两个方面论述了这一进程。第三节主要论述了普通法形成时期英国的民事司法制度的形成及其影响。重点论述了普通法在其形成阶段,巡回审判制度、陪审团审判制度与令状制度的形成与发展对普通法的形成及其民事诉讼的影响。第三章阐述了衡平法的兴起及其对英国民事诉讼的影响。分三节论述了衡平法的兴起、发展以及衡平法院诉讼程序的特征。衡平法作为英国法的主要渊源之一,是了解和研究英国法的一个重要组成部分。19世纪以前,英国法存在着普通法和衡平法两个不同的法律体系,这种双重结构也是英国法的一个重要特点。衡平法的产生和发展不仅推动了英国社会经济的发展,更重要的是,还推动了英国法律制度逐步走向完备与成熟。第四章分两节论述了教会法的形成及其对英国民事诉讼的影响。第一节着重论述了教会法的形成与教会法院体系的建立。教会法的形成是随着教会行政组织的完善和集权化,教权的统一和扩张,教会地位和特权的确立而形成和发展起来。教会法中包含了罗马法和日耳曼法的因素。教会为行使广泛的司法权,依照封建国家法院的模式,建立了不同等级的教会法院,构成独立的完整的宗教法院体系。第二节主要阐述了教会组织与教会法院在英国的建立、教会法院与王室法院在司法管辖权方面的冲突与发展、以及教会法院诉讼程序的内容、特征及其对近代英国法与诉讼程序的影响。第五章为英国法律职业阶层的兴起及其对诉讼程序的影响。在普通法的形成过程中,英国法律职业阶层的出现发挥了关键的作用。本章分两节。第一节论述了英国法律职业阶层的产生及其发展。英国法律职业群体的兴起及其发展是一个漫长的历史进程,总体上看,它是伴随着12世纪后期到13世纪中期英国的司法机构逐步走向专职化而产生的。尤其是中央王室法院的机构、法院成员及其管辖范围的固定化、专门化和制度化促进了13世纪普通法法官职业阶层的形成。法律阶层的专业化是促使法律职业阶层兴起的内在原因,而英国独特地法律教育和律师培训制度也是最终促使法律职业阶层在英国形成的外在原因。第二节论述了英国法律职业阶层对普通法及其诉讼程序的影响。英国法律职业阶层不仅对普通法的形成和发展起到了重要的推动作用,而且也促使一些传统的、重要的普通法程序制度的确立。第六章为19世纪的英国民事司法改革。本章分三节。第一节阐述了司法改革的历史背景与传统司法制度的弊端。本节围绕着“传统司法制度的弊端”详细分析了19世纪以前英国混乱的司法组织、繁琐与僵化的诉讼程序、昂贵的诉讼费用以及效率低下的审判效率,论证了这些传统司法制度的弊端是导致19世纪英国司法改革的主要原因。第二节的主要内容是“诉讼程序的变革”,针对传统司法制度中诉讼程序的弊端,简化诉讼程序不仅是19世纪英国司法改革的一个重要目标和内容,而且也是这次改革的重要突破口。本节重点论述了这次改革的四个方面的内容,即对普通法法院与衡平法院诉讼程序的改革、对法院组织结构的改革、对最高法院诉讼程序的改革以及对上诉制度的改革与重塑。第三节总体评价了19世纪英国司法改革的历史意义。通过司法改革,英国调整了法院设置,建立了一套司法权限层次分明、统乇有序的、金字塔式的四级三审的现代司法体制。而且,司法改革通过调整普通法与衡平法、实体法与程序法的关系,结束了普通法和衡平法的分立局面,完成了英国法律体系的整合,建立了一套完备的、内部结构合理的现代资本主义法律体系。19世纪的司法改革对普通法诉讼程序进行了一次真正的、彻底的革命,建立了一套简便快捷:富有效率的、适合法院所有部门的规则,提高了司法效率和公正性。而且,19世纪的司法改革还促进了英国现代法治社会的形成,普及和提高了人们的法律意识和法治观念,所有这一切标志着英国从此进入了现代法治社会。第七章为20世纪90年代的英国民事司法改革。本章共两节。第一节以“19世纪司法改革以来英国民事诉讼的发展”为题,重点论述了19世纪英国民事司法改革以来所确立的两个对后来整个英美法系具有重大影响的诉讼程序制度,即先例规则和对抗式诉讼制度。第二节以“20世纪90年代英国民事司法改革”为题,一方面分析了英国民事诉讼面临的三大主要弊端,即诉讼迟延、诉讼费用昂贵以及诉讼程序复杂,并指出英国民事诉讼的上述弊端在很大程度上源于对抗式诉讼这一普通法传统及其诉讼文化,即当事人主义的诉讼模式。对抗式诉讼制度由于缺乏有效的司法控制使得法院权力滞后,从而从根本上导致了诉讼迟延、诉讼费用高昂以及诉讼周期过长的弊端。因此,变革对抗制诉讼成为20世纪英国民事司法改革的一个重要目标。此外还着重阐述了20世纪90年代民事司法改革的一个重要成果,即英国新《民事诉讼规则》的产生。1999年4月26日生效的英国新《民事诉讼规则》在英国法的历史上尤其是民事诉讼制度中具有里程碑的意义。新规则确立了“简化诉讼程序、提高效率、减少拖延、降低成本、增加诉讼的确定性、促使法院公正合理地解决纠纷”的目标,对英国民事诉讼制度进行了洗心革面的彻底变革。第三节是对20世纪末英国的民事司法改革历史意义的总结和评价。新《民事诉讼规则》对民事诉讼制度的改革是英国民事诉讼历程中的一个重要的里程碑,它不仅对革除英国民事司法制度的种种弊端起到了重要的作用,还为英国民事诉讼制度现代化的发展奠定了基础。新《民事诉讼规则》确立了“接近司法”的民事司法理念,重振了“程序正义”的独立价值,这不仅为英国的民事司法改革确立了目标,而且也为英国民事诉讼制度的发展和完善指明了方向。而且,20世纪90年代英国的民事司法改革是世界民事司法改革浪潮中的一个重要组成部分。英国的民事诉讼改革、诉讼规则的法典化、以及各种具体制度重构的一些经验和教训对其他国家,尤其是对其他普通法系国家的民事司法改革产生了重要的影响和启示。本书前七章通过对英国民事诉讼制度的产生、发展及其演进历史的论述以及对其各种具体程序制度背后所体现和蕴含的法律思想、诉讼原则及其诉讼文化的分析,不仅使我们能够更好地理解英国民事诉讼制度的发展和变革,同时也为我们预见英国民事诉讼制度的未来发展趋势提供了更开阔的视野。更为重要的是,从历史的视角,从头考察普通法系的法律传统以及英国的民事诉讼制度,可以帮助我们找到摆脱“目前困境”的出路,这也正是“‘英国经验’对我国民事司法改革及其民事诉讼制度完善的启示”所在。笔者在余论部分从三个方面论述了本文的宗旨。在世界民事司法改革潮流之下分析了我国民事司法制度存在的主要弊端;提出了将实现司法现代化作为我国民事司法改革的目标,同时还阐述了我们在学习和借鉴西方现代民事诉讼法制及其理论的正确态度和方法。着重论述了“英国经验”对我国民事司法改革及其民事诉讼制度完善的启示。其中重点论述了英国法官选任制度、民事诉讼立法以及英国在诉讼模式改造方面的经验对我国相应的法官制度改革、民事诉讼法的完善以及民事诉讼制度及审判方式改革的启示。正如笔者在余论部分所阐述的,本书的选题以及笔者对本论题进行研究的最终目的并非仅仅停留在对英国民事诉讼制度的简单描述,而是旨在通过对英国民事诉讼制度演进的历史考察为我国民事司法改革乃至民事诉讼制度的完善提供一个理论与实践的指引。了解别人的历史是为了借鉴和吸取别人的经验。要实现我国民事诉讼的现代化,根本上要立足在我国的法律传统和文化基础,立足于对我国国情的充分认识和尊重,从而提出切实可行的改革措施。但与此同时,我们还应该放眼世界,认真研究西方法制发达国家的司法制度和诉讼制度,吸取其有益的成分和营养,剔除其糟粕或者不合时宜之处,通过相互协调或取长补短,共同促进某一诉讼制度的完善与发展。 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民事诉讼法原理田平安主编寒来暑往,秋去春来,回首往事,新中国民事诉讼法学已经蹒跚地走过了五十五载历程。掩卷沉思,民事诉讼法学的一串串足迹令人心潮澎湃,思绪万千。在一个重人治而不重法治的国度,在一个重刑事而轻民事、重实体而轻程序的现实社会里,民事诉讼法学的萌芽、破土、生长与含苞及至成为法学园地中的一枝稚嫩的小花是多么的不易啊。????众所周知,建国以来,我国先后颁行过两部民事诉讼法典,即1982年的民事诉讼法试行稿和1991年的民事诉讼法。试行稿的公布昭示着带有浓厚注释性色彩的民事诉讼法学呱呱坠地,民事诉讼法的施行迎来了民事审判方式的改革和民事诉讼理论框架的大体搭建。????伴随着新世纪的来临,受制于国家政治、经济、文化、军事、外交形势巨变的大背景,民事诉讼法学面临着新的挑战。认真地总结过去,仔细梳理历史的教训;冷静地正视现在,全面总结审判的经验;准确引进域外的先进理念与制度,加之学者立足本土的创新思维,民事诉法学必将迎来新的发展阶段。在这承上启下的特殊历史时期,在为实现历吏使命而不遗余力的众多同志推动下,这套命名为《21世纪民事诉讼法学前沿》系列(以下简称《前沿》系列)终于面世了。????随着时间的推移,1991年颁布的民事诉讼法的某些规定已经日益呈现出落后于司法实践的弊病。对现行民事诉讼制度进行一番脱胎换骨的改造,修订一部以先进理念为前导,内容充实,更具有操作性和针对性的,具有合理结构,并由完善的程序和制度构成的民事诉讼法典的任务已经提上立法机关的议事日程。新的民事诉讼法典应当具有前瞻性,能够适应今后若干年的经济与社会发展对民事诉讼机制与功能的期盼。为此,它必须立足于国情与司法实践并有所提升或超越。而要完成这一艰巨的任务必须有来自民事诉讼法学界的强力的理论支撑,这就要求民事诉讼法学研究彻底跳出注释法学的樊篱并成长为一种真正的理论法学体系,充分利用来自于法哲学、法社会学以及与法学密切相关的历史学、经济学等领域的法学研究方法,形成一种成熟、系统的方法论体系,进而完善整个民事诉讼法学的理论体系,最终以一种前瞻的姿态为民事诉讼法的修订提供全方位的理论支撑。????首先,实现民事诉讼法学研究从价值理念的确立到制度建构的重心转移,是我们在新世纪里所面临的首要任务。????在过去的岁月里,理论研究的重心基本上是停留于价值理念的确立而不是具体制度的建构。上世纪末,围绕民事审判方式改革所进行的理论探讨,与其说是进行制度建构不如说是重在制度批判,关于程序价值、程序保障、程序公正与实体公正的关系,以及当事人程序自主性等一系列问题的讨论在法哲学的层面上确立了民事程序的价值理念。然而法律家得以对社会发展给予推进的最有力的途径,是把价值关怀与制度建设结合起来。在理论的大框架内不嫌微末地进行具体制度的构思和建设,这将是21世纪民事诉讼法学研究更为紧迫的课题。????其次,民事诉讼法学研究要为民事诉讼法律制度的构建提供具有内在统一、协调、全面的理论支撑,并最终完成理论研究与司法实务的动态对接。我国民诉法学基本理论的研究目前尚停留在纯理论探讨的层面,而未渗透到具体程序制度的设计之中;对几大基本理论的研究尚未贯穿一个具有内在逻辑一致性的共同法理。例如,诉讼标的理论与既判力理论在确定诉的开始、诉的合并与分离、诉的终结及再审的法定条件方面,都是具有决定性意义的,但目前对这两大理论的研究既未整合,也未结合现行立法或审判实务进行深入分析。诉权理论、诉讼目的理论和民事诉讼法律关系理论研究状况也大致如此。理论上缺乏缜密的逻辑联系是立法中制度设计过于粗糙、规范之间出现漏洞和冲突的重要原因,在理论更新和制度改革的年代,理论建设尤其要注意协调一系列关系:法律理念和基本原则在各基本理论中的一贯性,各基本理论所采学说之间的内在逻辑一致性,基本理论与对这一理论有依赖关系的法律制度设计之间的配套性,新的理论与旧的理论在制度设计中的相互衔接……唯有如此,才能以具有内在逻辑一致性的共同法理统帅各个基本理论的研究,实现整个民事诉讼法学理论体系的内在整合,形成具有内在统一性的民事诉讼法学基本理论体系。这是新世纪的民事诉讼法学研究所面临的另一重任。????第三,加强比较民事诉讼法的研究。历史所造成的中国法制建设、法学研究的·。断代性”,致使民事诉讼制度的发展和民事诉讼法学的研究出现了断层,它缺乏来自历史传统的制度层面和法学理论层面的素材支撑。而通过比较民诉法学研究方法的运用,以及对世界法治发达国家民事诉讼制度和民事诉讼法学理论的借鉴,是可以弥补这种资源贫乏的缺陷的。正是基于此,近年来对英、美、德、法、日等西方法治发达国家的现代诉讼制度的介绍已经大为增多,但缺乏对国外立法的完整系统的介绍,难免有望文生义、断章取义的嫌疑。而且,对国外制度的介绍往往缺乏与国内环境的有效对照,在态度上也有失偏颇:一味强调域外制度的优势,不能理性地看待制度移植实践中所面临的不确定性。在理论层面上,对原著的翻译严重不足,对西方学者的诉讼法理论介绍不够充分,而且缺乏系统性。这就割裂了制度实践与理论研究之间必然存在的互为参照和支撑的密切联系,而使对国外诉讼制度的介绍和借鉴丧失了来自理论层面的支撑。????第四,加强实务的考证。理论的纯粹探讨过多且缺乏严密的量化数据的支撑是过去研究的不足。无论是着眼于价值理念的确立还是具体民事诉讼制度的建构,要想对社会的发展产生实际的效果,民事诉讼法学研究就必须通过一种实证性的社会学研究实现理论研究与社会实践的良性沟通,而这正是当前民诉法学研究所缺乏的。总体看来,研究中理论层面的纯粹性探讨过多,而实务性的考证过少;某种价值理念的提出往往是基于一种纯粹的逻辑演绎,缺乏来自实证性研究领域的有力支撑;某种制度构想的提出也往往是基于一种本来在态度上就有失偏颇的对国外制度的借鉴,而对其所必须的实证性的社会环境支撑则缺乏足够的重视。基于此,我们必须加强实证性的民事诉讼法学研‘究,用来自司法实务领域的严密的量化数据证明所提出之理论主张的价值,并在提出某种民事诉讼制度构想之初就对其落实干司法实践的可能性作出预期。????第五,重视和加强对民诉法与宪法的关系的研究。民事诉讼法是国家法律体系的重要“成员”。民事审判制度是国家司法制度的有机组成部分。宪法作为国家的根本大法,它决定着国家权力的组成、结构状态,统帅着整个法律体系和司法制度。民事审判权的走向取决干司法权和司法部门在整个国家权力体系和国家机构体系中的宪法性定位;民事诉讼的目的以及当事人与法官在诉讼中的职能分配取决于宪法对审判权的功能性定位;而宪法对作为人权的一个基本组成内容的诉权的确认则是民事诉讼程序正当化的一个“原创性”基础要件;宪法制度所确定的司法理念渗透于民事诉讼法学理论和具体制度的每一个细胞,司法体制制约着整个民事诉讼法的制度框架和运作环境。因此,民事诉讼法学研究只有对民诉法与宪法的关系给予足够的重视,才能为其对具体制度建构所提供的理论支撑找到宪法层面的基础,并保持民事诉讼具体制度建构与整个社会法律制度体系建构的内在统一。????第六,强化民诉法学的研究与相关实体法学研究的沟通。强调程序的独立价值并不意味着要割裂程序法与实体法之间所存在的天然的密切联系。我国民事诉讼法学理论界已经就此达成共识:民事诉讼是民事实体法与民事程序法共同作用的“场”,民事诉讼法学不可能是与民事实体法学没有任何关联的自我封闭体系,将民事实体法学研究与民事诉讼法学研究相结合对于后者的进一步发展是至关重要的。只有实现两者的良性沟通,才能在由民诉法学提供理论支撑的民事诉讼法律制度的建构与由民事实体法学提供理论支撑的民事实体法律制度的建构之间保持一致,并最终在制度的实践层面实现一种动态均衡。尽管如此,由于缺乏来自民事实体法学界的默契,而总体上讲两个领域的研究主体在知识范围上又难以同时涵盖两个领域,作为两个学科,它们的研究仍然处于相互独立、各自为政的一种隔离状态,沟通显得举步维艰。例如在证明责任这一两大学科共同面临的重大课题上,它们似乎没有任何共同话语,民事实体法学对民事诉讼法学所致力的这一领域的研究置若罔闻,在观察视角或是相关学术活动的交流上仍未能建立起经常性的沟通渠道。????第七,逐步形成多元化、立体化的民诉法学方法论体系。近年来,随着民诉法学研究群体的年轻化,其主体意识正日益走出传统意识形态的束缚,有力地促成了民诉法学研究方法的多元化、立体化趋势。注释法学的“专制”地位被打破,民诉法学逐步突破这种局限而进入多种研究方法百花齐放、百家争鸣的新时期。法哲学与作为部门法学的民诉法学之间的裂痕正逐渐得到弥补,法哲学研究的最新成果为民诉法学的进一步发展提供着有力的深层支撑。就方法论来讲,法哲学对部门法学应发挥统帅的作用,为各部门法学的发展提供方法论上的支撑,民诉法学也同样应该受到这种统帅。随着法哲学的方法论体系进驻民事诉讼法学:历史的方法、比较的方法重新得到强化;经济分析的方法、社会学的方法则日益成为民诉法学界的新贵。尽管如此,这种多元、立体化的方法论体系仍处于相对薄弱的形成时期,而要使民诉法学研究真正承担起为制度建构提供全面、系统理论支撑的重任,一种健全的、多元的、立体化方法论体系是必不可少的。这就要求2l世纪的民事诉讼法学研究要不失时机地促成这一体系的形成,在一种成熟的方法论体系中开展成熟的民诉法学理论研究,从而为制度建构提供成熟的理论支撑。????为此,《前沿》系列将继续发扬传统的注释法学方法的优势,并在方法论的选择上保持一种开放的姿态,对法哲学、法社会学、历史法学、经济分析法学等法学方法兼收并蓄,最终形成并运用一种系统均衡的方法论体系。从而全面、系统、准确地阐述民事诉讼法的过去、现在与未来;既立足中国又放眼世界;既有经验总结又有问题研究;既注重理论探索又注重实证研究;既追求民诉法学理论体系的内在统一性又力求与相关的实体法学研究保持协调。与这种方法论体系的开放性相一致,《前沿》系列在内容的体例编排上不以章、节行文,而以专题阐释。从而力图以理论体系所内涵的实质系统性取代以章节行文为表征、以法典注释为内涵的形式系统性。而所有这些安排的一个重要目的就是要以系统的方法论体系为基础,构建系统的民事诉讼法学理论体系,并最终为民事诉讼法的修订提供一种系统的、全方位的理论支撑。????民事诉讼法学理论的繁荣昌盛,有待于民事诉讼法学人才的层出不穷。????西南政法大学的前身西南政法学院于1979年开了全国民事诉讼法学研究方向硕士研究生培养之先河。25年来,全国民诉法学研究生的培养无论在质量上还是数量上都已经有了长足的进步,但至今,民诉法学研究生教学仍然没有一套系统、权威、全面的教学蓝本,这不能不说是一件憾事。????据笔者所知,大多数高等院校的民诉研究生们参考沿用的是法学本科教材。应当看到,随着民诉法试行稿的公布和1991年民诉法的正式施行,各高等院校法学专业的民事诉讼法教学开始逐步走向繁荣,官方、民间和个人撰写了一大批教材。这批教材为民事诉讼法学教学的兴旺提供了有力的支撑,功不可没。但是,不少教材在方法论上仍囿于注释法学的樊篱,在体例编排上严格遵循现行立法体系,在内容上止于对立法的诠释。虽说它们对法学本科教学大有裨益,但亦可断言,民事诉讼法硕士研究生长期参考或借用法学本科教材并非长久之计。????研究生,顾名思义,是既要进行学习又要进行研究的学生。研究生教学的任务不应再局限于为司法实践批量地培养初级、应用型法科人才,而应在本科的基础之上将具有研究潜质的本科学生培养成高层次的、专门的法学理论研究人才,使之能承担起从事为司法实践提供支撑的法学理论研究的重任,从而与初级、应用型法科人才形成知识互补,并为从司法实践?到理论研究的整个法治建设提供一种从实践到理论、再到实践的良性互动。在这样的一个历史时期,原来的注释型民事诉讼法学教材的历史合理性就变得不那么充分了,无论是在理论深度还是在内容的全面性上,它都无力满足高层次的、专门法学理论研究人才培养的需求,这就需要有一种系统的、能够适应高层次的理论型民事诉讼法学研究人才培养的民诉法学教学蓝本与之分担新的历史时期所赋予民事诉讼法学教学的新的历史使命。????当然,研究生教育是为培养高层次的、专门的法学理论研究人才而设的,它必须保持适当的开放性,而不能因某种既定教育模式、体系的存在而循规蹈矩。但毕竟与个体化的理论研究不同,由教育的本质所决定,即便是研究生层次的法学教育也是集合化的,因此就有必要由一种外在的、体系化的东西加以统帅,而不能放任自流、各行其道。凭借西南政法大学培养研究生的经验与优势,专门组织一套为研究生所用的学习蓝本不仅是必需的而且是完全可能的。《前沿》系列深谙法学本科教育与研究生教育的差别,全面汲取25年培养研究生的正反两方面的经验,同时也充分注意到不能让教学的系统性泯灭研究生教学的开放性,相反,只要能因势利导,它就更有利于在一种体系化的格局中充分发挥民诉法学方向研究生的思想灵性,并能使之有的放矢,充分展现于理论研究和实践操作之中。????《前沿》系列力图保持内容设置和体例编排上的严谨统一。????无论是要为民事诉讼法的修订提供系统全面的理论支撑,还是要为民诉法学方向研究生教学提供一套系统的教学蓝本,都要求《前沿》既要具有内在的逻辑统一性又要具有外在的形式体系性,因此内容设置和体例编排对本系列的目的达成是至关重要的。为此,《前沿》系列将由九本著作组成。《民事诉讼法原理》是该系列中提纲挈领的首部,它相当于21世纪民事诉讼法学《前沿》系列的“总论”;它承上启下,既兼顾法学本科的教学现状又辅之以深化的成分。在它的统帅下,根据民事诉讼法学各个领域在整个理论体系中的地位及其在民事诉讼制度建构工程中所处的坐标,将整个民事诉讼法学理论体系划分为八个组成部分,并分别命名为《基础理论篇》、《诉讼主体篇》、《原则制度篇》、《诉讼证据篇》、《诉讼程序篇》、《执行程序篇》、《涉外与仲裁篇》、《海事诉讼特别程序篇》,这八部著作相当于《21世纪民事诉讼法学前沿》系列的·t分论”。总论与分论互为表里、遥相呼应,共同塑造了《前沿》系列在体例上的外在形式体系性。同时,《前沿》力求突破传统教材以章、节行文的做法,而以“专题”作为理论阐释的基本单元。在编撰中,我们既注重每一本著作内部各专题性理论阐释间的协调,叉注重各部著作对其研究领域描述、论证的统一,力求使本丛书在内容上具备内在的逻辑统一性。另外,《前沿》将“海事诉讼特别程序’’纳入其视野,并给予高度重视,弥补了传统民事诉讼法学研究及传统教材在研究领域设置上的一个重大缺陷。????为实现上述目的,《前沿》系列在组建撰写队伍和确定策略时可谓呕心沥血。????西南政法大学诉讼法学科是西政乃至西南地区的第一个法学博士点。民事诉讼法学课程是重庆市的精品课程。《前沿》系列则是法学院民事诉讼法学科点的重点科研项目。“分兵以发动群众,集中以应付敌人’’是本系列的策略。就是说,群策群力集中大家智慧,分工负责采用目标责任制。统编工作由鄙人负责,实行主编负责制,副主编协助主编工作。参编成员原则上是本学科点的人员,同时也广为吸收由学科点步入社会的民事诉讼法学方向的博士和硕士。因此,《前沿》系列的编撰群体首先是实现了老、中、青的立体结合,其次是显现出浓郁的“西南”特色。由于力图突破地域分割给理论研究所造成的局限,同时,为加强与相邻学科的沟通,实现不同学科研究人员之间的理性对话,我们还特别邀请了相邻学科的学者志士参与书稿的编撰,从而为这种沟通和对话提供一个平台。再次,《前沿》系列力图推进民事诉讼法学方法论体系的多元化、立体化发展。????本系列无论是编撰人员的选配,还是内容的编排’,都注重保持方法论选择的开放性,力争促进民事诉讼法学方法论体系的多元化、立体化发展。它在继续发扬传统的注释法学方法优势的同时,对法哲学、法社会学、历史法学、经济分析法学等法学方法兼收并蓄,针对不同的研究领域,选择、运用合理的研究方法。针对传统民事诉讼法学研究过于注重纯理论探讨的缺陷,《前沿》系列将加强实证性分析,并使之与纯理论探讨相互关照、互为支撑。针对传统民事诉讼法学与相关实体法学研究缺乏必要沟通的缺陷,《前沿》系列将力争合理借鉴相关实体法学的研究方法和研究成果,实现程序法与实体法在民诉法学研究和实践中的对照和呼应,在民事程序法学与民事实体法学之间塑造一种系统均衡的状态,并启迪“系统论,的法学方法在民诉法学研究中的运用。????当然,制作一套研究生教学蓝本是一件开创性的工作,因为没有先例,无成功的经验可资借鉴,亦无失败的教训可资汲取。唯一能借鉴的只是25年的研究生教学实践,助推我们向前的是对法学教育事业的执著追求。前面提及本系列一共九部,其内容不可谓不丰富,其体系不可谓不庞大,欲在有限的学时内教授完毕显然是强人所难。因此,建议使用本系列的同事们斟酌取舍、灵活掌握,而多数的内容应留待研究生们自学、思考。????最后,我们遵从惯例,真诚地向编辑出版《前沿》系列丛书的厦门大学出版社的同志们致以深深的谢意。没有他们的支持与辛劳,本系列丛书是难以面世的。 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民事诉讼标的论段厚省著诉讼标的理论是民事诉讼基本理论之一。罗马法以诉权作为诉讼标的,诉权与实体权利分离后,人们又以民事实体权利作为诉讼标的,此后又以原告在诉讼中主张的请求权作为诉讼标的。在遇到请求权竞合问题后,人们又提出了一些新的诉讼标的理论,如二分肢说和一分肢说等。作者认为,诉讼标的问题的症结在于大陆法系规范出发型诉讼传统,为此,应以诉的声明作为诉讼标的,但是在诉讼标的的识别标准上,可采二元论。在某些情况下,以诉的声明本身作为识别诉讼标的的标准;在另一些情况下,则以诉的声明加事实作为诉讼标的的识别标准。本书同时还对诉讼标的与请求权竞合、诉的变更、客观的诉的合并以及既判力的客观范围的关系进行了探讨。<
