《走私、贩卖、运输、制造毒品罪立案追诉标准与司法认定实务》在写作中融入了对上述文件的制定背景和重点内容的详细解读，并对如何适用文件提出了具体建议，从而直接为刑事案件的立案侦查和司法认定工作服务，以期为广大公安民警、检察官、法官、律师全面掌握和深入理解全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院和公安部等机关就刑法适用问题出台的法律解释等各类法律文件提供参考。

本文集收录了克乾同志在各类期刊杂志上发表的学术论文、案例评析和应用短文各约20篇。这些作品以刑事审判工作中具体的案件和法律问题为依托，具有明显的刑事法官的作品特点；虽然独立成篇，但刑法解释和刑法适用两条主线贯穿其中，因此，本文集取名为《刑事审判视野中的刑法解释与适用》是恰如其分的，准确概括了克乾同志所发表作品的内容和特点。刑法的解释与适用，是刑法理论界研究的重要课题，更是包括人民法院在内的实务部门执法的尺度、司法的标准，必须正确理解，从而严格执行。

《刑法中的累计处罚制度》以刑事数量规范为视角，系统检视了我国现有犯罪构成理论的局限性，全面讨论了罪量作为犯罪构成要件的地位及作用，首次提出：传统的构成要件四要件主要担负着行为类型的识别功能，罪量担负着价值评判的标示功能，使得罪量作为构成要件的地位得到充分说明和论证，并使得传统犯罪构成四要件的作用得以全新阐释。第一次提出刑事规范中的数量是罪量的标示方式之一，刑事数量规范的本质得以揭示，避免了刑法理论对刑事数量规范认识的混乱。同时，《刑法中的累计处罚制度》第一次系统论证了累计处罚制度的合理性及其局限性，全面解析了累计处罚制度的基本内容，使累计计算从零散的法律规定上升为犯罪论中富有体系性的制度，从而使累计处罚制度与数罪并罚制度取得同种重要的理论地位。并且，《刑法中的累计处罚制度》第一次全面系统地研究了刑法中数量的认定问题，提出了数量计量的原则及规则，使得数量的认定有了指导性理论，改变了数量计量以往呈现的散乱粗浅局面。全书分为四章。第一章首先分析评价了我国刑法理论中的数额犯、数量犯等理论，指出将刑法中的数量规定称为数额犯或者数量犯存在诸多弊端，宜将刑法中的数量规定称为刑事数量规范。刑事数量规范，是指用一定数量来标示某一犯罪行为的社会危害性程度并用以区别罪与非罪、罪轻与罪重的刑事法律规定。刑事数量规范从不同角度可以分为具体型和概括型，行为自身数量与行为关联数量，纯正的数量规范和不纯正的数量规范等类型。其后，对于刑事数量规范的性质，就我国刑法学界诸种学说中的构成要件说、处罚条件说、情节说三种观点进行了介绍与评析。处罚条件说和情节说均没有揭示刑事数量规范的本质，并且无法解释刑事数量规范在定罪量刑中的意义。《刑法中的累计处罚制度》认为，刑事数量规范中数量的性质属于罪量。罪量是犯罪构成体系中发挥价值评判功能的一个独立要件。在罪与非罪、罪轻与罪重以及此罪与彼罪的区分中，传统的构成要件四要件主要担负着行为类型的识别功能，罪量担负着价值评判的标示功能。罪量在刑法规定中客观存在，罪量作为构成要件具有合理性，罪量概念具有存在的必要性。罪量在价值评判中的独特价值在于：能够为价值评判提供必要的表达方式、使得社会危害性程度的评判成为一个体系、具有直观的特点。根据罪量的标示方式，可将罪量分为明确罪量与模糊罪量。在明确标示中，可以分为特定事实标示和数量标示两种。刑事数量规范为罪量的标示方式之一。第二章主要讨论累计处罚制度的一般理论。累计处罚制度在我国刑法中的直接体现就是累计计算。我国刑法及有关司法解释对累计计算的规定有明确的及隐含的两种方式。累计处罚制度涉及数个违法行为被评价为犯罪行为、数个罪轻行为被评价为罪重行为等价值评判问题；该制度还涉及是否从重打击同一类型的数次行为、如何与现有犯罪构成理论中的具体构成要件兼容等技术问题。《刑法中的累计处罚制度》认为，累计处罚制度实现了罪刑均衡原则中的同等与区别的要求；和同种数罪以及连续犯理论相比较。有适用范围广、价值评判科学、可操作性强等诸多优点。累计处罚制度在罪量评判的行为人维度和行为类型符号化两个方面体现了理论上的创新性。累计处罚制度应当属于刑法学理论中犯罪论的重要内容。不过，累计处罚制度在适用方面及描述社会危害性程度方面具有局限性。第三章主要讨论了累计处罚制度的构成及其适用范围。累计处罚制度的基本构成包括数次行为、数量、累加。数次中的“次”是指在同一时间、同一地点，在侵害行为侵害能力范围内针对所有对象的单个侵害行为。由于我国刑法设置的数量规范仅适用于同一罪名的数个行为，因而一般情况下，数次“行为”仅限于属于同一类型的数个行为。在理解“未经处理”时，不能将“未经刑事处罚”理解为包括已经受到过行政处罚的违法行为；不能将“已经处理”理解为受到过任何纪律或者法律制裁；不能将“已经处理”的行为一概排除在累计处罚的适用范围之外，但对业已经过行政或刑事处理的行为，应当将业已执行的惩罚扣除或者在适用刑罚时适当从轻。数量涉及计量对象的选择、描述角度的选择及计量单位的选择问题。计量单位必须符合统一、质量同一、适用的要求。累加包括直接累加和折算累加。累计处罚制度的适用范围包括法律规定范围、时间范围、程度范围、归属范围以及犯罪形态范围。累计处罚制度应当适用于所有刑事数量规范涉及的犯罪中，因而不能局限于仅有明确规定的犯罪之中。在确定累计处罚制度适用的时间范围时，应当按照如下原则：第一，刑法及司法解释有明确规定的，从其规定。第二，刑法及司法解释没有明确规定的，按照如下原则：犯罪行为应否累计，适用追诉时效的规定；违法行为发生在犯罪行为的追诉时效期间的，应当累计计算；违法行为发生前没有犯罪行为发生的，应当结合行政法规有关处罚时效的规定确定应否予以累计。程度范围的一般原则是“违法违纪行为应当累计，悖德行为不予累计”；集合型违法行为中，恒定主体所实施的违法行为（即便单一的行为仅属于悖德行为）涉及的全部数量应当累计。在损害结果的累计中，仅限于对行为人以外的他人受到的损害进行累计，对行为人自己的损害不能进行累计；对参与不同单位实施的违法犯罪行为能否累计，应当区别情况分别对待。犯罪未完成形态的行为应否累计，应当以该行为达到应当追究刑事责任的程度为必要；不过，对于犯罪中止的，如果属于应当免除处罚的情形，不能累计，如果属于应当减轻处罚的情形，应当累计。第四章主要讨论了计量类型、计量原则、计量规则以及特殊情形下数值的认定几个方面的内容。计量包括定量计量和定性定量计量两种。计量原则是指对犯罪行为所涉及的数值进行认定过程中具有约束性并体现了数值认定的客观性、合理性的基本准则。计量原则包括现实侵害原则和效率原则。现实侵害原则包括实际损害原则、当时当地原则、侵害本意原则三个派生原则。效率原则是指在认定犯罪行为所涉及的数值时，在尽可能准确认定犯罪数量的同时，兼顾办案效率以节约司法资源。贯彻效率原则的方法主要有档次法和估量法。计量规则是指在计量过程中，应当遵循的相关法则。计量规则主要有择重规则、扣除规则、折抵规则和有利被告规则。若干特殊情形下数值的计量主要讨论了重复盗窃同一财物的计量、侵害同一人身的计量、共同犯罪数量的计量等方面。

本书稿认为，我国宪法与刑事诉讼法纵深改革所面临的一个亟待解决的重大问题，即是刑事程序人权的宪法化问题。书稿以犯罪嫌疑人、被告人之人权保障为主线，深入探讨了我国刑事程序人权保障与宪政发达国家存在的差距，并很好地论证了刑事程序人权宪法化的几个关键问题，即为什么要在宪法中赋予犯罪嫌疑人、被告人程序人权，应该赋予哪些程序人权以及如何在刑事司法中保障这些权利的实现等。

本书共五章十八节。第一章主要论述什么是酌定量刑情节以及什么是酌定量刑情节的规范适用。这是论证后续各章的基础，其目的是明确论文描述的对象。第一节酌定量刑情节概论。主要解决酌定量刑情节是什么的问题。酌定量刑情节具有适用的法定性、客观必然性；刑法是酌定量刑情节的唯一形式来源；其适用的实质根据是酌定量刑情节综合表现了行为的客观危害以及行为人的主观危险性，其中表现行为客观危害的酌定量刑情节多是罪中犯罪构成的伴生事实，表现行为人主观危险j生的酌定量刑情节多是罪前行为人的人身特质、环境因素和行为人行为后对罪行的反省态度；在酌定量刑情节的分类上，按照其对刑罚的影响程度，可以分为从重、从轻、减轻、免除四种情形，按照刑法对其内容的明确程度，仅有法定量刑情节和酌定量刑情节的区分，除此之外不存在其他的量刑情节；酌定量刑情节的存在有着哲学和刑法学基础。第二节主要对酌定量刑情节规范适用的基本理论进行论证。酌定量刑情节规范适用的含义有四层，其要义是通过规范的形式达致量刑的公平和正义，并最终实现刑罚目的；其表现的意义有三方面；规范适用的要求有：考量的强制性，全面性，质、量统一性，区别对待性；规范适用的必要条件有三：刑法基本原则必须固守、刑事责任必须准确定位、刑事自由裁量权必须恰当行使。第二章论述酌定量刑情节规范适用的原则。酌定量刑情节规范适用的原则必须是量刑原则的具体化。一方面，它必须在量刑原则的范围之内；另一方面，它又是量刑原则更具针对性的体现。按照这些标准评判，其原则有四个：依法适用原则、个别化适用原则、禁止重复评价原则、量刑均衡原则。在依法适用原则中，笔者主张对“法”作扩大的解释，把国家规定、司法解释、量刑意见等纳入法律的范畴进行常态的解释。同时，在依法适用时要注意定性分析和定量分析的统一。个别化适用原则，在抽象的立法层面上，在罪名确定的前提下，罪中酌定量刑情节决定刑罚种类的配置和可量化刑罚方式的弹性幅度，在此基础上也涵盖罪前、罪后酌定量刑情节的可能影响值；在司法层面上，罪质和分则性情节划定可以适用的法定刑幅度，罪中酌定量刑情节决定法定刑幅度内的基本刑，罪前和罪后酌定量刑情节在基本刑范围内进行调适，然后三者协同确定最后的宣告刑。就酌定量刑情节刑罚个别化而言，既可能是责任意义上的个别化（反映行为的社会危害程度），也可能是预防意义上的个别化（反映行为人的人身危险程度）。刑罚个别化适用原则在酌定减轻、酌定免除、缓刑制度上都有深刻的体现。禁止重复评价原则具体到酌定量刑情节的规范适用上，有两项基本的要求：其一，作为犯罪构成要件的基本定罪事实不能作为酌定量刑情节重复适用从而影响刑罚裁量；其二，一旦某一确定事实被确认为酌定量刑情节，对其就只能作为酌定量刑情节对待，而不能再作为另一犯罪构成事实来处理。另外，必须明确，所谓定罪剩余的犯罪构成事实可能转化为酌定量刑情节的情况（不是转化为法定量刑情节，也不是转化为刑法明确规定的情节加重犯和结果加重犯），一般只有两种存在形式：一是连续犯，二是具有两个或两个以上选择要件的犯罪构成。而这两种情况都不存在对同一行为的重复评价。同时，所谓禁止重复评价其要旨在于限制对行为在定罪或量刑的同一场域内进行重复使用，但如果行为在定罪后其犯罪构成行为的剩余在量刑领域仍有再认知的必要，那么这种评价仍然是需要肯定的。所以，当犯罪构成要件涵盖多个选择要素时，在犯罪构成上仅需评价一项要素，对下余的多个选项仍可以作为酌定量刑情节适用。量刑均衡原则有两方面的含义。首先是犯罪方面的实体性要求，即在罪名确定、法定量刑情节确定的前提下，刑罚应当与酌定量刑情节的性质和数量成正比。其次是规范适用方面的形式性要求。第一，在某一特定的范围内，各类酌定量刑情节数量的取舍和各情节的影响值、作用力应当有统一的标准。第二，类似的犯罪、类似的酌定量刑情节在特定的时间范围内应当保持适用的一致性。第三，适用主体裁量的均衡性。第四，适用客体或适用对象的规范处遇性。另外，针对酌定量刑情节的规范适用而言，该原则不能被称为罪刑相适应原则。同时，该原则强调酌定量刑情节规范适用时必须保持正当的目标和正义的方向。 第三章酌定量刑情节规范适用的规则是本书的核心部分，主要论述酌定量刑情节规范适用的基本步骤和各类酌定量刑情节的处理规则。 第一节论述酌定量刑情节规范适用的基本方法是以量化分析为原则、以定性分析为补充。然后，论述量化分析的必要性、量化分析的基本概念、定性分析的价值。笔者强调，在实证的基础上有必要积累审判经验对酌定量刑情节进行量化适用；同时，量化分析并不排斥定性分析的价值。特别是，针对特定的刑罚种类和特定的酌定量刑情节种类，在某种意义上，定性分析仍然应当居于主导地位；同时，定性分析也是衡量酌定量刑情节规范适用客观性、科学性的重要标尺。 第二节论述酌定量刑情节量化操作规则。首先，刑格是同一刑种内部划分，但各刑种间可以借助于刑格进行协调和过渡，这实际上是量化分析关键性、前提性的内容，也是从重、从轻、减轻处罚的基础。笔者认为，划分刑格确有必要，也具备实现的现实性和可操作性；附加刑各种类没有再进一步划分刑格的必要，可以以其固定种类作为刑格；主刑中管制、拘役、无期徒刑也没有细分的必要，有期徒刑划分为8个刑格、死刑两个刑格；主刑和附加刑一共是14个刑格13个变动区域。其次，从重、从轻、减轻处罚适用时要遵循如下步骤：第一，依据犯罪构成（罪质或罪名）事实和分则法定量刑情节确定法定刑和量刑起点（或称基础刑）；第二，依据犯罪构成事实外伴生之罪中酌定量刑情节的决定作用调适量刑起点形成特定量刑幅度（或称基础刑基本浮动幅度）；第三，依据犯罪总则法定量刑情节和罪前、罪后酌定量刑情节再次对该量刑幅度调适，并确定可能判处的刑罚“点”；第四，从刑法基本原则出发，对刑罚点适度矫正，以确保宣告刑的公平。再次，多酌定量刑情节竞合适用方法上要遵循下列步骤：第一，甄别排列出需要权衡的酌定量刑情节。第二，依出现的顺序，计算出每个酌定量刑情节对最终刑罚量的调整幅度（如，案件中有一个从轻的情节，一个减轻的情节，一个从重的情节，假设经过对实证资料的规范，从轻情节调整幅度为基础刑浮动幅度的1／4，减轻幅度为法定最低刑的1／2至法定最低刑，从重情节调整幅度为基础刑基本浮动幅度的1／4）。第三，确定最终的宣告刑（假若具体犯罪的法定刑是、3～10年，基础刑基本浮动幅度是4～8年，那么受从轻情节调整后的刑罚是3～6年；受减轻情节调整后的幅度是1.5～3年；从重情节调整后的幅度则是2.5～5年，最终的宣告刑应在2.5～5年这个幅度内取舍）。最后，酌定量刑情节量化的实现路径应当通过立法和司法的同步推进来实现。 第三节论述刑罚的酌定免除规则。首先，是刑法第37条的理解问题。第一，刑法第37条中的犯罪情节仅应理解为酌定量刑情节，该条立法的意旨在于通过对酌定量刑情节的适用以达非刑罚化的目的。第二，该条也并非针对分则中的所有罪名，酌定免除刑罚的犯罪必须是相当轻微的犯罪。第三，从用语和措词上分析，刑法第37条中的酌定量刑情节从本质上讲指罪中酌定量刑情节。但从“应然”的角度分析，也不应排斥罪前、罪后酌定量刑情节的价值。在这一方面，刑法第37条这一法条存在着不小的欠缺。其次，是酌定免除的适用条件。第一，所涉犯罪客体的专属性。一是应当以刑期而非以犯罪涉嫌的罪名来作判断标准。犯罪的法定刑中主刑最高是有期徒刑三年以下且必须存在有其他的主刑或附加刑，另外，单处附加刑的犯罪也应当包括在内。二是对应于刑法对同类客体的规定，应当把轻微犯罪所涵盖的范围主要定位在刑法分则第四章的侵犯公民人身权利、民主权利罪、第五章的侵犯财产罪、第六章的妨害社会管理秩序罪、第九章的渎职罪。同时需要指出的是，刑法37条所涉犯罪的主体应限定为自然人犯罪而不应把法人犯罪包括在内。第二，酌定量刑情节必须是综合从宽处罚的走向。酌定量刑情节的绝对多数应当是从宽处罚的情节或者说各酌定量刑情节的综合影响必须是正面、积极的。必须要强调的是，各酌定量刑情节必须综合为用，共同促进量刑的正面化评价。特别是，要切实关注罪后酌定量刑情节的存在状况。第三，犯罪行为所致物质损害已经确定并停止。第四，社会伦理对非刑罚处理办法的认可。第五，酌定免除的程序要件。刑法第37条对酌定免除的程序限制并未明确，这是一项重大失误。笔者建议增加规定：免予刑事处罚时必须报经本级审判委员会核准。 第四节论述刑罚的酌定减轻规则，主要明确以下几个问题：一是酌定减轻处罚制度的价值何在？二是为什么要借助于酌定量刑情节而非其他制度来实现刑罚的减轻功能？三是“案件的特殊情况”如何把握？四是现行酌定减轻制度适用现状及如何改进？五是酌情减轻时如何操作？首先，就酌定减轻制度的价值而言，主要是以下几个方面：实现一般正义与个别正义的辩证统一；调适法律和现实的矛盾；实现正义和功利的相济为用。其次，从立法技术上讲有许多手段都可实现刑罚减轻，但这些手段在适用中都有自身的缺陷。而相对于法定量刑情节、法律解释、刑事政策、司法判例制度，酌定量刑情节更能全面实现刑罚减轻的功能。再次，是对酌定减轻制度中“案件的特殊情况”的理解。这些情况的主体是酌定量刑情节，但不排斥非酌定量刑情节的适用。当然，这些非酌定量刑情节的事实必须在广义的法律中予以规定，且具有存在的超常态性、偶发性。再次，现行酌定减轻制度存在立法和司法上的缺陷，需要反省。笔者对如何改善进行了相关设计。 第四章主要论述酌定量刑情节规范适用的障碍及完善途径。第一节论述酌定量刑情节的存在形式、“估堆式”量刑方法、适用环境给酌定量刑情节的规范适用造成了障碍。第二节对酌定量刑情节规范适用的实体制度进行了建构。首先，要规范不同主体间酌定量刑情节适用的权限划分，这也可以称为适用主体的规范化；其次，要分类、分级逐步规范各种酌定量刑情节，这也可以称为适用客体（对象）的规范化。第三节论述通过立法化对酌定量刑情节规范适用的完善。在实体法上，要明确酌定量刑情节的内容和地位；明确酌定量刑情节的规范适用；施行《量刑指导意见》。在程序法上，要明确独立的量刑程序；明确量刑建议制度。第四节论述为了借助司法化来达到酌定量刑情节规范适用的目的，就要采用判例制度、深化量刑规范化改革、改革判决书。 第五章强调要保证酌定量刑情节的规范适用就必须营造良性的司法舆论环境。首先，以许霆案折射的社会现象为切入点对适用环境进行了一般性考察，并认为要保证环境的良性，一要建立社会意识正常、正当的反应机制；二要使适用主体保持理性化的判断。其次，分析了民意与酌定量刑情节规范适用的关系。一方面，民意不是酌定量刑情节；另一方面，民意却是衡量酌定量刑情节是否规范适用的试金石。具体而言，民意对酌定量刑情节的规范适用有如下作用：民意可验证酌定量刑情节适用是否具有公正性、科学性；民意可客观反映行为的社会危害性；民意在一定意义上能够反映行为人的人身危险性；刑法分则中情节犯、情节加重犯中对情节轻重的判断，实质上也是以民意为参考标准的。再次，是社会形势与酌定量刑情节规范适用的关系。笔者指出，一方面，社会形势不是酌定量刑情节；另一方面，社会形势通过刑事政策和对行为样态的刑法价值评价影响酌定量刑情节的规范适用。

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贝卡里亚是刑法学界家喻户晓的伟人，《论犯罪与刑罚》是誉满古今的经典名著。此人此书传承的思想引领了几个时代的刑法学，并继续教育着21世纪的刑法学人。贝卡里亚对封建刑法进行了无情的批判，并建立了功利主义刑法体系。贝卡里亚以“趋利避害”为基本特征的“需要”人性观，是其论证犯罪和刑罚的理论根据，亦是其功利主义刑法体系建立的思想基础。他借助社会契约展开功利主义刑法体系构建，从理论上论证了刑罚权源于公民权，实现了刑罚权起源之历史性转变。这一历史性转变导致了刑法理念革命性改变——从“国家本位”转向“公民个人本位”，在理论上实现了刑法领域“人之解放”。为保护公民个人权利，针对封建刑罚的残酷、肆意、野蛮、擅断，《论犯罪与刑罚》建构了三大公理性原则——罪刑法定原则、罪刑均衡原则和刑罚人道主义原则，这在当时的影响巨大。但由于时代的局限、贝卡里亚对君主的妥协和保守，决定了他认识不到人民的力量，所以一直期望君主能制定出良好的法律保护人民的权利，这在实践上决定了公民权利的保护最终将是南柯一梦。笔者在解读贝卡里亚思想的同时，对《论犯罪与刑罚》进行了反思，认为要在实践上真正保护公民的权利，实现“公民个人本位”之司法民主思想，就应把普通公民都认同的最基本的道理、最基本的是非观、最基本的善恶观、最基本的人类感情，即常识、常理和常情，作为判断刑法是否合理与正当的标准。该书除前言和结语外共分六章。第一章是贝卡里亚的生平以及《论犯罪与刑罚》的产生。为了更好地理解贝卡里亚的思想，笔者比较详细地介绍了当时的时代背景，包括政治、经济、人文因素，以及主要启蒙思想家的刑法思想。通过这种比较全面的介绍，以期对贝卡里亚的思想和《论犯罪与刑罚》的产生有比较全面的展示。第二章是《论犯罪与刑罚》刑法思想的理论基础——以“趋利避害”为基本特征的“需要”人性观。贝卡里亚时代，是启蒙运动蓬勃展开的时代，启蒙思想家要实现人的解放，把人从神的控制中解脱出来，必须找到一种理论根据作为自己的武器。这时的启蒙思想家从经验和人的理性出发，试图从抽象的人性和人自身找到合理的依据，结果人性论成了世俗社会的奠基，人性论成为启蒙思想家反对神权的有力武器。贝卡里亚深受启蒙运动的影响，也把“人性”作为《论犯罪与刑罚》的思想根据。贝卡里亚认为，人类在险恶的环境下，由于环境提供的条件不能满足人类的需要，有人为了满足自己的需要，侵犯他人，这样引起人类互相斗争。作为斗争的极端形式——犯罪就这样产生了，所以犯罪是行为人满足需要的表达；为了摆脱这种斗争状态，人类便联合起来通过社会契约的方式，让渡自己的权利形成刑罚权，所以刑罚也是人类共同需要的产物——避免犯罪的侵犯，保护自己的权利。所以实质上贝氏坚持的是一种“需要”人性观，认为犯罪和刑罚都是人类需要的满足。贝卡里亚的人性观不再停留在对行为善恶的表面分析，而是更为深刻地分析行为善恶的内在原因，突破了人性善恶论或者人性二元论。同时，人性的需要本质决定了人在行为时的趋利避害：人之所以会犯罪，那是“利”的驱使；而大家愿意联合起来缔结社会契约。形成刑罚权，那是对“害”的避免——保护自己的权利。又因为社会契约思想，刑罚权是公民个人权的让渡，所以国家的刑罚权也必须以保护公民的基本权利为宗旨，所以刑罚要对犯罪人进行惩罚，也必须以实现“最大多数人最大幸福”为目的，才具有正当性。而“趋利避害”本身是以行为和结果之间的利弊进行权衡的功利主义思想，所以贝氏以“人性”为基础，建构了功利主义刑法思想体系，并对当时封建社会刑法的“虚伪功利”进行了尖锐的批判。第三章是贝卡里亚功利主义犯罪观。贝卡里亚功利主义犯罪观主要涉及两个方面：贝卡里亚的犯罪原因观和犯罪的判断标准问题。而对贝卡里亚犯罪原因观的理解上有很大分歧，分歧的焦点在于犯罪原因到底是自由意志还是机械决定。古典刑事学派的“自由意志”是指人作为理性人，能够根据各种环境条件，在利弊权衡下自由作出选择，而不受他人干涉；从词本身的含义看，“意志”意味着“做”某事和“不做”某事的主观决定能力和选择能力，“自由”意味着人可以自由支配自己的这种能力。所以，自由意志就意味着行为人可以“自由”根据自己的能力去做某事或者不做某事。而机械决定论，是指人因为受至口环境制约，所以只能按照环境的制约作出选择，而不能有自己主观能动性的发挥。如果认为“自由意志”就是可以不受环境条件的影响，毫无考虑地任意选择，这就是混淆了“自由意志”和任意或者随意的关系。任意或随意绝不是自由意志，也不是人的理性反映。所以以人不具有理性的“任意”行为而反对犯罪中行为人“自由意志”的存在，是对“任意”和“自由意志”的混淆。贝卡里亚认为人是理性的，具有趋利避害的本性，能在犯罪和刑罚之间权衡，最终作出选择。显然贝卡里亚并不认为人是无助地接受环境的制约，机械地去适应或者接受环境对自己的安排，而是充分发挥自己的主观能动性在利和弊之间进行取舍。所以可以说，虽然贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中没有使用“自由意志”这个词，但却接受了启蒙思想家的“自由意志”思想。 犯罪是“趋利避害”功利的结果；同时，犯罪也是“自由意志”的选择。笔者以为“趋利避害”和“自由意志”同是在论证犯罪的原因，但并不矛盾。从“自由意志”含义看，驱动行为人作何种选择的动力是功利，也决定了行为人的行为不可能是任意行为，而是通过理性判断而后自由选择的行为。所以以理性存在为前提的自由意志选择，本身就是功利的体现。 贝卡里亚认为犯罪的判断标准是“社会危害”。犯罪是对社会契约的违反，但社会契约作为一种抽象的存在，就需要一种客观的标准来对犯罪进行表征。贝卡里亚针对封建社会思想为罪的现象，提出以“社会危害”作为犯罪的判断标准，并以此对封建社会惩罚思想、把罪孽当作犯罪的标准进行了批判，从而实现了犯罪判断标准从以主观为核心到以客观为核心的转变。后来者在对贝氏的“社会危害”原则进行分析的时候，认为贝卡里亚是客观主义的代表。这种定位本身无可厚非，但这种定位却往往忽视贝卡里亚对人主观的不排斥，甚至认为贝卡里亚借助“社会危害”把行为人的主观从判断是否犯罪要素中排挤出去。从《论犯罪与刑罚》整篇看，这种观点是不合理和不全面的。贝氏在对客观重视并把“社会危害”作为犯罪判断标准的时候，并没有轻视人的主观，以及主观在定罪量刑中的作用。相反贝卡里亚在对把“社会危害”作为犯罪的标准进行论证的时候，他区分故意、严重过失，轻微过失和完全无辜，并认为应处以不同的刑罚；区分犯意和思想为罪的不同，认为犯意应该受到惩罚。所以贝卡里亚在把“社会危害”作为犯罪的判断标准时，并不是把主观因素从判断是否犯罪中完全排挤出去，不是绝对的客观主义，这才是对贝卡里亚犯罪立场的合理和全面的评价。 “社会危害”作为犯罪的判断标准，使“思想犯罪”无立足之地。贝卡利亚的见解对于那个世纪无异于一股清泉涌入那个政教不分，政治力量与宗教权威混乱于一堂的世界，理清了当权者、统治阶级的思绪，批判了蒙昧主义的精神，闪现着理性的光辉以及人道的思想，并为刑罚权之发动设置了一个客观的依据，从而避免公民受无辜的追诉，保护了公民的权利；另外，贝卡里亚把“社会危害”作为犯罪的判断标准，也表明他对社会“最大多数人最大利益”的维护。所以，从价值立场上看，“社会危害”本身就是功利主义的立场。个人的行动只要不对自身以外其他人造成侵害，就不能受到刑罚惩罚；但对他人或者社会的利益有害的行动，个人则应当负责，并且还应当承受法律的惩罚。在贝卡里亚看来，“社会危害”理论既可保证个人自由和权利，又可确保国家以强制和控制方法对个人施加刑罚的合法性。所以说，“社会危害”理论归根结蒂是一种功利取向。 第四章是贝卡里亚的功利主义刑罚观。从刑罚权根据观看，贝卡里亚前的刑罚根据是刑罚权神授。这也是时代的产物，是宗教和法律紧密相联或者说是宗教对法律干预的结果，反映了当时的统治阶级或者是宗教想用虚无缥缈的东西来为自己的统治服务并愚昧民众。在很长时间内导致君主的权力神秘不可违抗，具有绝对性。君权神授、天罚神判的刑罚权根据论是在人的自身之外寻找权力的依据。在这种思想指导下的刑法必将表现出对人本身的轻视和对人权利的蔑视，表现出对人的基本感情、基本存在需要的抹煞，缺乏对人最起码的了解，忽视人作为自然的存在。贝氏以社会契约论开始，对封建刑罚权的正当性进行了反思性的解构和革命性的建构，认为刑罚权来源于公民权，刑罚之目的在于保护公民权利，所以残酷、肆意、野蛮的刑罚缺乏正当性根据。当时的社会契约思想是已经深入人心的启蒙运动思想之一，贝氏也成为把社会契约思想引入刑法领域的第一人，实现了刑罚思想从“身份到契约”、从“国家本位”到“公民个人本位”的转变，并为国家刑罚权设置了底线，使刑罚权失去了随意性和无限性。 在刑罚目的观上，历来有报应论、预防论和折中论之争。对于贝卡里亚的刑罚目的观，有学者认为是报应论，有学者认为是预防论，也有学者认为是折中论，有很大分歧。笔者以为，无论是从《论犯罪与刑罚》中关于刑罚目的的表述，还是从他的罪刑阶梯、罪刑均衡原则、对死刑是否废止的分析、对酷刑的批判上来看，出发点都是基于预防而不是报应。为了更好地达到预防犯罪的功利目的，贝卡里亚还提出了刑罚的及时性、必要性和确定性原则。另外，贝氏还主张通过其他方式，比如道德、教育等方法来对犯罪进行预防。所以从《论犯罪与刑罚》的整篇看，贝卡里亚坚持的是功利主义的预防犯罪观，没有要对行为人已然之罪进行报复的目的，相反，贝氏是彻底地否定刑罚的报复思想。刑罚本身当然脱离不了对行为人的惩罚，但这种惩罚的目的就在于避免行为人再次犯罪和威慑社会上的人不要犯罪，其目的还是在预防而不是报复。 第五章主要内容是贝卡里亚刑罚人道主义思想的构建，以及人道主义和功利主义的统一。在封建社会下，刑法是神道和王道的婢女，国家的刑罚权是国家的一种垄断权力，是一种可以生杀予夺的利器。完全违背了公民让渡权利的初衷。在这种思路下，法是上帝或者就是君主意志的产物，神或者君主的意志高于一切，人性遭到抹杀，人间的正义与邪恶、公道与偏颇、正确与错误、正统与异端都在神那里得到解决，或者说以神的名义得到解决。在神道和王道压迫之下，权力被赋予了绝对性，刑罚没有人道性可言。就实质而言，神道和王道的实质就在于否定人的至上性，否定“人是万物的尺度”这一命题。随着当时启蒙运动的发展，人对基督教的信仰发生了动摇，人逐渐认识到人的主体性。人不是上帝的一个玩物，人有自己独立的人格、尊严和理性。所以这时候的思想家呼吁人的平等、自由、民主和天赋人权思想，反对蒙昧、神权、专制、迷信。贝卡里亚受到启蒙思想的影响，针对当时封建刑法对人性的忽视，呼吁以人为本，尊重人性，建构了刑罚人道主义思想。 贝卡里亚人道主义建立在人性的基础上，强调尊重人，呼吁刑罚的缓和。他批判了封建刑法的落后和不合理；以罪刑法定追求刑罚的确定，避免刑法的肆意、擅断和专衡；以罪刑均衡反对封建刑法的严酷和残忍，提倡刑罚缓和，要求在惩罚犯罪的时候，使刑罚大小程度与犯罪的危害程度相均衡，刑罚的性质与犯罪的性质相似，刑罚的执行也要与犯罪性质相称性；封建刑罚不仅残酷，而且还漠视人的基本感情，贝卡里亚在尊重理性的基础上质疑封建刑法对人类基本感情的践踏，并认为对公民感情的尊重是法律可行的条件之一；为防止司法权对立法权的侵蚀，贝卡里亚禁止法官解释刑法；抨击封建刑法的不平等；贝氏还反对愚昧，提倡教育和科学，提倡人的解放和明达。这都体现了贝卡里亚以人为本、尊重人性的刑罚人道主义思想。 贝卡里亚之刑罚功利主义和人道主义是统一的。贝卡里亚功利主义是建立在人性基础上，他的犯罪观和刑罚观都是以人性为基础，尊重人的需要，促成人的幸福，防止不幸。从人道的本质看，其本身也就是为了满足个体的需要，尊重人性，所以二者建立的基础是一致的。从目的来看，功利主义是为了预防犯罪，实现“最大多数人最大幸福”，人道主义是为了保护公民权利，这好像有不一致的地方。从贝卡里亚的社会契约论和全文的立场看，贝卡里亚的“最大多数人最大幸福”不是指社会整体利益或者公共利益，而是指“最大多数个人最大幸福”。既然刑罚权是社会契约下公民权之让渡，那么刑罚权就必须依据社会契约，保护包括犯罪人在内的最大多数个人最大幸福。很显然没有排斥对公民权利的保护，不违反人道主义。当然，刑罚要预防犯罪，保护最大多数人最大幸福，脱离不了对犯罪人惩罚，但这个惩罚具有正当性。从贝卡里亚把“社会危害”。当作犯罪的判断标准看，公民的个人权利是有限度的。公民作为社会中的人，在行使自己权利的时候，不得侵犯他人的权益，这是底线。如果超过一定的限度，对其他公民造成了损害，当然就应到受到刑罚的惩罚。而且这也是公民缔结社会契约时都认同的，并不违反人道主义。贝卡里亚刑罚的正当性除了有以公民的“社会危害”作为正当性的根据外，还把惩罚保持在必要的、合理的“度’：内。这既是刑罚正当的需要，也是刑罚功利的需要。即为了使刑罚的功利最大化，也需要使用较小、适度的投入，甚至投入最小量的刑罚，达到保护最大的利益，实现最大的功利；而刑罚人道主义也要求刑罚缓和，从而尊重人的权利。所以二者在目的上也是一致的。 第六章主要是对贝卡里亚刑法思想的反思和超越。贝卡里亚刑法思想影响深远，但仔细分析，《论犯罪与刑罚》中还是遗留了很多问题没有解决。第一，当立法者制定的是“虚伪功利”之法时，公民的命运如何？第二，禁止法官释法和刑法必须解释的矛盾出路何在？第三，罪刑法定导致的法条和现实可能的僵局如何打破？第四，主张保护公民的权利，但公民权利是否被保护的标准谁定？第五，法律反映的“社会普遍意志”如何获得？ 本章在反思贝卡里亚遗留的这些问题时，认为贝氏之所以有那么多问题，主要在于贝卡里亚及《论犯罪与刑罚》的缺陷造成的。其一，贝卡里亚社会契约的假定性，导致他的理论前提和结论是否正确存在怀疑。社会契约论是假定的，假定的、不存在的社会契约如何能到达对公民权利的保护？同时，即使承认社会契约的存在，怎么能保证公民在签订契约时都是平等的参与？其二，人性观的局限性。贝卡里亚认识到人性的趋利避害，认识到犯罪和刑罚都是满足人性趋利避害的需要。这种人性观克服了“人性善”论、“人性恶”论和人性二元论的弊端，但却没有看到人性的具体性——人类需要的永不满足和人类满足需要的方式要得到他人的认同。这一结果导致贝卡里亚对君主立法权没有限制，虽然他也期望君主能制定良好的法律，但却没有认识到君主制定法律，需要得到公民的认可才具有真正的可行性。其三，贝卡里亚刑法思想的妥协性和保守性。根据社会契约论，君主的刑罚权是公民权的让渡。因此，从理论上讲，君主就应该按照公民的要求去做，遵循公民诉求的基本价值，保护公民的权利。但在签订社会契约后，贝卡里亚却没有把刑法是否合理和正当的判断标准交给公民去制订，而是期望君主能制定完美的法律保护人民的利益。很显然，贝卡里亚没有认识到人民的力量，从而转向了对君主的妥协。贝卡里亚立场的转变导致我们对君主制定的法律是否在实践上能保护公民产生怀疑。其四，贝卡里亚对刑罚确定的追求导致其对文字的迷信。贝卡里亚对君主信任，却对法官怀疑。因此他提出罪刑法定原则，想通过文字的确定限制司法权。这对司法权是具有限制作用，但这里可行前提是文字必须是确定的。但如果过分强调文字的确定，却可能导致罪刑法定原则的绝对化和形式主义的泛滥，导致法律不能体现正义。 要解决贝卡里亚遗留的问题，就要克服贝卡里亚的思想局限。贝卡里亚借助于社会契约，说明公民实际上应该拥有超越立法者的最高权利，公民权决定刑罚权。即在社会契约中包括两个要素，公民和君主（立法者），存在的法律关系是：“公民一君主（立法者）”。但立法者只能规定普遍性行为，从而使立法完成了客观化、实定化的使命，接下来的问题是如何保证法律在所有的案件中得到普遍的遵守。这就是法官的使命，于是产生了新的行动者——法官。但法官受命于也受制于作为君主的立法者，它的使命是对作为公民的人实施立法者的法律，行使司法权，这样形成了另外一个基本结构：“公民一君主一法官”。在这三方关系中，如果法律是正确的，且法官和立法者都确实是天使的化身，那么结果也许是正当的；但如果法律不艮好，君主和法官也不总是天使，当出现非正当的结果时，公民让渡权利之目的就会在实践中落空。 构想并不就是实在，完美和动听说辞也必须付诸实践才能兑现。所以要真正保证公民在刑法中的“公民个人本位”思想，真正实现社会契约之目的，还必须在实践上保证公民对立法、司法和执法的监督。所以真正保护公民权利的结构应是：公民一君主（立法者）一法官一公民，从而真正保证刑法是按照公民的意愿办事，保护公民的权利。而刑法要真正保护公民的权利，就必须遵循公民都认同的基本道理、对事物的基本认识和基本感情，即遵循公民都认同的常识、常理、常情。这是因为常识、常理、常情是符合人性的，是在实践中长期形成的，并已经实践的考验，且能在公民的良知中找到。刑法遵循常识、常理、常情就避免了虚伪功利之法，避免了“社会普遍意志”的抽象性，且把公民是否受到保护的标准交给公民自己制定，让刑法成为公民自己的法，让公民在国家面前不再委曲求全，而是理直气壮，让统治者真正地听命于民，真正保护公民的权利。 当体现公民意志的刑法制定以后，在实施的过程中也会出现刑法的高度抽象性和现实生活的复杂性之间的张力关系，以及某段时间内人类认识的有限性和生活发展的无限性之间的紧张关系。所以刑法必须解释，而且法官也必须解释刑法。为了保护公民的权利和刑法解释对人类基本价值的维护，也必须按照常识、常理和常情解释刑法，从而缓解刑法和现实之间的紧张关系，且不会造成司法权对立法权的侵犯。相反，是司法忠诚地遵守了人民制定法之内容和精神，保证了对公民权利的保护。而在实践上，为了实现刑法体现公民意志的司法民主构想，在制度上应该实行“陪审团”制度，真正实现“公民—立法者—法官—公民”的“公民个人本位”思想，从而也实现在继承贝卡里亚刑法思想基础上的新突破。

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