建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析

　　建设工程施工合同纠纷以其专业性强、疑难问题集中而备受瞩目。一线法官系统、深入地分解集成建设工程施工合同领域实务疑难问题，形成本书。全书对建设工程施工合同领域诸多制度进行脉络式梳理，帮助读者条分缕析知识点以加深记忆。聚焦113个实务疑难问题，提炼137个裁判规则指引，提供了实用、精准的建设工程合同纠纷领域法官审判思维和方法。帮助法官、律师厘清审判、辩护思路，把握审判、辩护方向；有助于法官运用审判技巧，推进审理进程；助力律师提高建设工程合同纠纷类案件的代理效率。

　　王毓莹，中国政法大学教授、中国政法大学合规与风险防控研究中心主任、最高人民检察院第六检察厅副厅长（挂职）。《公司法》修改组工作组成员，中国法学会商法学研究会“2021中国商法年度人物”。 曾任最高人民法院二级高级法官，从事民商事审判工作近20年，作为审判长与承办人办理的案件多次入选最高人民法院指导性案例与最高人民法院公报。曾起草或参与起草《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《全国法院民商事审判工作会议纪要》《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》等司法解释、规范性文件。在《法学评论》《比较法研究》《人民司法》《法律适用》等期刊发表论文近百篇。 史智军，北京师范大学诉讼法学博士研究生。四级高级法官、第二届北京法院司法实务研究专家、北京法学会不动产法研究会理事。 入选北京市政法系统“十百千”人才工程第三层次人才。独著《建设工程合同注释书》，参编《民法典担保制度司法解释适用指南》等书籍3部。在《法治研究》《判解研究》《法律适用》等期刊、《人民法院报》等报纸发表论文、案例、评论等40余篇。

目　录
第一章
建设工程概念、识别及管辖
第一节　建设工程概念的梳理与辨析
一、法律、行政法规及规范性文件中的“建设工程”
（一）《建筑法》中的“建设工程”
（二）《建设工程质量管理条例》中的“建设工程”
（三）其他规范性文件中的“建设工程”
二、司法实务中的“建设工程”
（一）专业建设工程是否属于《建筑法》调整的范围
（二）装饰装修是否属于《建筑法》调整的范围
三、“建设工程”内涵界定的现状反思
（一）《建筑法》的规制范围有待拓展
（二）多部门监管之间有待进一步协调
（三）同一部门的规范性文件有待进一步统一
（四）专业概念的适用需要进一步规范
四、“建设工程”的概念及范围界定
（一）建设工程的专业概念和范围
（二）法律、行政法规和规范性文件中“建设工程”的专业边界
【裁判规则指引】
第二节　建设工程合同与“体内”相关合同的关系
一、建设工程合同的范围
（一）《民法典》中建设工程合同的范围
（二）民事案件案由体系中建设工程合同的范围
二、建设工程合同与农村建房施工合同
（一）农村建房相关制度梳理
（二）建设工程合同与农村建房施工合同的关系
三、建设工程分包合同与劳务作业分包合同
（一）专业工程分包和劳务作业分包的关系
（二）劳务企业资质改革及其对合同性质的影响
四、建设工程合同与装饰装修合同
（一）装饰装修相关的规范梳理
（二）建设工程合同与装饰装修合同的关系
【裁判规则指引】
第三节　建设工程合同与“体外”相关合同的关系
一、建设工程合同与承揽合同的区分
（一）实务中的分歧观点
（二）本书的观点
二、建设工程合同与委托代建合同的关系
（一）委托代建相关的规范梳理
（二）委托代建合同性质的观点梳理
（三）本书的观点
【裁判规则指引】
第四节　建设工程施工合同管辖的判断规则及相关问题
一、施工合同之管辖判断的一般规则
（一）主管：确定是否存在仲裁协议
（二）专属管辖：确定是否属于施工合同纠纷的范围
（三）专门管辖：确定是否属于专门法院范围
（四）级别管辖：基层法院、中院或高院受案范围
二、施工合同管辖相关疑难问题
（一）仲裁协议与实际施工人起诉的主管判断
（二）诉讼标的额的确定与级别管辖
（三）合同未履行、债权转让与专属管辖的适用
（四）单独签订结算协议与专属管辖的适用
【裁判规则指引】
第二章
施工合同效力
第一节　施工合同无效情形的梳理及分析
一、施工合同无效的类型化梳理
（一）《民法典》之合同无效的情形
（二）施工合同之无效的十二种情形
二、企业资质等级与合同效力的关系
（一）企业资质等级的改革情况
（二）企业资质等级与施工合同的效力判断
三、通谋虚伪在“黑白合同”效力判断中的应用
（一）通谋虚伪与“黑白合同”的界定
（二）通谋虚伪在“黑白合同”效力判断中的应用
四、任意压缩合理工期的判断标准
五、低于工程建设成本与施工合同效力的关系
【裁判规则指引】
第二节　“许可证”与施工合同效力关系的梳理及分析
一、“许可证”相关制度梳理
（一）传统“四证”的含义及流程关系
（二）传统“四证”的改革趋势
（三）安全生产许可证的含义及其申请
二、“许可证”与施工合同效力的观点梳理
（一）传统“四证”与施工合同效力的观点
（二）安全生产许可证与施工合同效力的观点
三、“许可证”与施工合同效力关系的分析
（一）传统“四证”与施工合同效力关系分析
（二）安全生产许可证与施工合同效力关系分析
【裁判规则指引】
第三节　违法分包的司法认定规则
一、违法分包行为认定标准的梳理
（一）法律、法规与违法分包的认定
（二）行政监管与违法分包的认定
（三）司法实践与违法分包的认定
二、违法分包的司法认定规则
（一）司法和行政机关在违法分包标准认定上不宜差异过大
（二）司法认定违法分包时可采取“原则参照”和“依据审查”相结合规则
【裁判规则指引】
第四节　违法分包与合同效力的认定逻辑及具体判断
一、违法分包之合同效力认定的法律推理
二、行政执法领域六类违法分包行为的司法判断
（一）关于第一项、第二项、第六项行为
（二）关于第三项行为
（三）关于第四项行为
（四）关于第五项行为
三、未经建设单位认可的分包行为与合同效力
（一）建设单位认可与分包合同签订之关系的相关规范
（二）未经建设单位认可之分包行为的行政执法标准
（三）未经建设单位认可之分包行为的法律性质和合同效力
【裁判规则指引】
第五节　挂靠的演变、表现及其与转包的关系
一、挂靠的演变及其分布领域
（一）挂靠的历史演变
（二）挂靠的分布领域
二、挂靠的“双重”表现及司法认定
（一）行政执法中的挂靠
（二）司法实践中的挂靠
三、挂靠与转包的区别
（一）转包的内涵
（二）挂靠和转包的区分
【裁判规则指引】
第六节　挂靠与施工合同效力关系的再认识
一、挂靠与施工合同效力关系的主要观点
二、挂靠与施工合同效力关系的判断思路
（一）《新建设工程施工合同解释（一）》的规范本意
（二）通谋虚伪理论与挂靠关系的“误会”
（三）对于发包人“躺枪”的回应
（四）本书的观点
【裁判规则指引】
第三章
工程工期
第一节　开工日期相关规范、载体及争议问题
一、开工日期之相关规范梳理
（一）部门规章
（二）国家标准
（三）示范合同文本
（四）小结及分析
二、开工日期的载体形式
三、开工日期争议及认定规则
（一）司法解释的相关规则
（二）开工日期之不同载体的证明力规则
【裁判规则指引】
第二节　竣工日期相关规范及认定规则辨析
一、竣工日期之相关规范梳理
（一）部门规章
（二）地方性规范文件
（三）示范合同文本
（四）小结及分析
二、竣工日期与竣工验收合格之日的关系
（一）两种主要观点
（二）本书的观点
三、竣工日期争议的处理规则
（一）司法解释与合同约定的关系
（二）“推定”竣工日期的规则分析
【裁判规则指引】
第三节　工期延误的类型化梳理与工期违约金问题
一、工期延误的类型化梳理
（一）延误与延期的概念使用
（二）工期延误类型化梳理：以施工合同示范文本为基础
二、节点工期与总工期的违约金适用
三、工期违约金与诉讼时效计算起点
（一）起点是竣工验收合格之日还是竣工结算之日
（二）起点是约定竣工之日还是验收合格之日
【裁判规则指引】
第四节　索赔期限的性质及相关问题
一、索赔期限国际规则及在我国施工领域的发展
（一）FIDIC施工合同条件下的索赔期限内容
（二）索赔期限在我国施工领域的发展
二、索赔期限的性质
（一）关于索赔期限性质的代表性观点
（二）本书倾向性意见
三、逾期索赔的法律后果分析
（一）实践中的代表性观点
（二）本书倾向性意见
四、逾期索赔与违约责任的关系
（一）索赔与违约责任的关系
（二）逾期索赔和违约责任的适用关系
（三）一点反思
【裁判规则指引】
第四章
工程竣工、质量与保修
第一节　工程质量相关的验收种类及流程
一、工程质量验收的种类梳理
（一）交工验收
（二）阶段验收
（三）专项验收
（四）竣工验收
二、竣工验收的规范及流程梳理
（一）竣工验收的相关规范
（二）竣工验收的流程
【裁判规则指引】
第二节　竣工验收与专项验收相关问题
一、竣工验收合格的判断依据
（一）验收合格之“凭证”相关的两种观点
（二）竣工验收合格的判断依据
二、专项验收与竣工验收的关系
（一）专项验收的改革趋势和制度目的
（二）专项验收与竣工验收合格之间的关系
【裁判规则指引】
第三节　缺陷责任期与保修期的发展脉络及关系
一、“两期”在我国的发展脉络
（一）缺陷责任期的发展脉络
（二）质量保修期的发展脉络
二、缺陷责任期和质量保修期的关系
（一）缺陷责任期和质量保修期的联系
（二）缺陷责任期和质量保修期的区别
【裁判规则指引】
第四节　“两期”计算起点及超范围约定的效力
一、“两期”计算起点的依据梳理
（一）“两期”计算起点的具体情形及相关依据
（二）发包人拖延验收与保修期的起算
二、一点反思：现行“两期”计算起点的矛盾
（一）基本原则与推定结果的矛盾
（二）“推定”竣工日期在“两期”计算中的应用
三、一点建议：统一“两期”的计算标准
（一）对于《新建设工程施工合同解释（一）》第九条第二项的理解
（二）关于统一“两期”计算起点的建议
四、“两期”期限之超范围约定条款的效力
（一）质量保修期之超范围约定条款的效力
（二）缺陷责任期之超范围约定条款的效力
【裁判规则指引】
第五节　工程质量保证金的发展及性质
一、工程质量保证金的发展脉络
（一）规范性文件中的质量保证金
（二）施工合同示范文本中的质量保证金
二、工程质量保证金的交纳和保管方式
（一）质量保证金的交纳方式
（二）质量保证金的保管方式
三、工程质量保证金的性质
（一）质量保证金性质的主要观点
（二）质量保证金的性质界定
【裁判规则指引】
第六节　工程质量保证金返还与合同状态及利息的关系
一、工程质量保证金返还与合同状态的关系
（一）合同解除与质量保证金返还关系的分歧
（二）合同无效与质量保证金返还关系的分歧
（三）本书的观点
二、工程质量保证金返还与利息计算
（一）质量保证金利息在示范文本中的变化
（二）质量保证金返还时利息处理的实践观点
（三）本书的观点
【裁判规则指引】
第七节　“两期”内保修责任的性质及其履行
一、重要参照：买卖合同中的瑕疵担保责任
（一）瑕疵担保责任与违约责任关系争议的简单概括
（二）我国立法中瑕疵担保责任的主要特征
二、“两期”内保修责任的性质
（一）实践中的两种观点
（二）本书的观点
三、保修责任的履行
（一）“两期”内的保修内容和责任分析
（二）保修义务的履行主体与最终责任主体
【裁判规则指引】
第八节　保修期届满后承包人的责任认定
一、保修期限与合理使用期限
（一）基础工程和主体结构
（二）其他工程和部位
二、保修期届满后承包人责任认定的实践观点
三、对现有制度的一点反思：区分瑕疵与缺陷
（一）保修责任和损害赔偿责任之归责理由的规范梳理
（二）瑕疵与缺陷的内涵及其在建设工程领域的适用
　　（三）保修期届满后承包人的责任判断：区分合同责任与侵权责任
【裁判规则指引】
第五章
工程价款结算
第一节　工程造价及合同的价格形式
一、工程造价及相关术语
（一）工程造价
（二）工程计价
二、建筑安装工程费用项目
（一）直接费的含义、组成及发展历程
（二）间接费的含义、组成及发展历程
三、清单计价与定额计价
（一）基本概念
（二）清单计价中强制性条款的发展
四、合同价格形式
（一）固定价、可调价、成本加酬金
（二）单价方式、总价方式、成本加酬金
【裁判规则指引】
第二节　无资质承包人应得价款与间接费及税金的关系
一、无资质承包人应得价款与间接费、税金的争议
二、间接费和税金判断的两个视角
　　（一）工程造价项目的技术含义
（二）承包人应得价款确定的法律原则
三、间接费和税金支付的确定规则
【裁判规则指引】
第三节　工程价款结算中“管理费”的处理思路
一、“管理费”的性质界定
二、“管理费”处理的争议观点
（一）肯定类观点
（二）否定类观点
三、“管理费”争议中的双重误解
（一）工程价款和管理费处理规则的误解
（二）合同无效与不法原因给付后果的误解
四、“管理费”的处理思路
（一）不法原因给付的法律后果
（二）“管理费”的处理思路
（三）一点补充：关于违法分包
【裁判规则指引】
第四节　工程价款之利息与违约金的关系
一、利息与违约金的内涵
二、利息计算及其与违约金关系的争议
（一）利息计算标准的争议观点
（二）利息与违约金适用关系的争议观点
三、利息与违约责任、逾期履行义务的关系
（一）利息与违约责任的关系
（二）逾期还款和逾期付款中的利息规则
四、现行规范的实然选择和相关思考
（一）违约金和利息的处理规则
（二）未作约定时工程款利息的处理
【裁判规则指引】
第六章
工程价款优先受偿权
第一节　优先受偿权的发展及性质
一、优先受偿权的发展脉络
（一）《合同法》阶段
（二）司法解释、规范性文件阶段
（三）《民法典》阶段
二、优先受偿权的性质争议
（一）性质相关的四种学说
（二）本书的观点
【裁判规则指引】
第二节　优先受偿权主体相关问题
一、优先受偿权主体确定的基本规则
二、勘察设计合同承包人与优先受偿权
三、挂靠人与优先受偿权
（一）挂靠人与实际施工人的关系
（二）挂靠人主张优先受偿权的处理
四、实际施工人与代位行使优先受偿权
（一）实践中的分歧观点
（二）本书的观点
五、工程价款债权受让人与优先受偿权
（一）实践中的分歧观点
（二）本书的观点
【裁判规则指引】
第三节　优先受偿权成立及行使期间相关问题
一、优先受偿权的成立
（一）实践中的分歧观点
（二）本书的观点
二、优先受偿权行使期间的性质
（一）实践观点梳理
（二）本书的观点
三、《新建设工程施工合同解释（一）》第四十一条的含义
四、优先受偿权之起算时间的类型化梳理
（一）《新建设工程施工合同解释（一）》第二十七条与第四十一条的关系
（二）优先受偿权起算的类型化分析
【裁判规则指引】
第四节　优先受偿权行使条件及方式相关问题
一、优先受偿权的行使条件
（一）催告程序是否必须
（二）工程性质与可折价、拍卖的关系
二、承包人发函主张优先受偿权的后果
（一）实践观点梳理
（二）本书的观点
三、优先受偿权的实现方式和途径
（一）工程折价的含义
（二）工程拍卖与实现担保物权程序
【裁判规则指引】
第五节　优先受偿权追及和对抗效力相关问题
一、优先受偿权追及效力问题
（一）实践观点梳理
（二）本书的观点
二、优先受偿权与商品房消费者、特定被征收人的关系
（一）商品房消费者权利的起源和发展
（二）优先受偿权与商品房消费者权利的实现顺位
（三）优先受偿权与特定被征收人权利的实现顺位
三、优先受偿权与预告登记的关系
【裁判规则指引】
第六节　优先受偿权与工程质量保证金的关系
一、优先受偿权与质量保证金关系的争议
二、质量保证金享有优先受偿权伴随的难题
（一）质量保证金是否为工程价款
（二）质量保证金享有优先受偿权伴随的难题
三、本书的观点及反思
（一）本书的倾向性观点
（二）关于质量保证金定位的一点反思
【裁判规则指引】
附　录
一、法律法规
中华人民共和国民法典（节录）（2020.5.28）
中华人民共和国建筑法（2019.4.23修正）
建设工程质量管理条例（2019.4.23修订）
二、司法解释
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（2020.12.29）
三、地方法院规定
河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要（2021）山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020.11.4）
山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020.8.15）
河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2018.6.13）
重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答（2016.11.9）
四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2015.3.16）
安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（2009.5.4）
安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）（2014.1.1）
湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要（节录）（2013.9.1）
北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012.8.6）
浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012.4.5）
四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见（2010.6.22）