劳动人事争议裁判规则和实操指引

　　本书从仲裁和审判实践出发，设置“裁判观点”“深度解析”“裁审要点”“实操指引”四个版块，结合作者长期的审判实践经验，对普遍性问题及热点难点问题进行系统化、多角度的详尽论述，帮助裁审人员妥善处理劳动人事争议案件。 体例新颖·聚焦实务 裁判观点：系统提炼出253条劳动人事争议领域的裁判观点。 深度解析：多角度阐释劳动人事争议领域的热点难点问题，指导法律实务人员妥善处理劳动人事争议案件。 裁审要点：细化169条裁审中需要注意和把握的实务要点，供裁审人员参考。 实操指引：精心梳理155条劳动者与用人单位在法律实务中的注意事项，为双方解决劳动纠纷提供帮助。

　　吴彬，天津仲裁委员会仲裁员兼专家咨询委员会委员，天津市劳动人事争议仲裁院兼职仲裁员，河北省法学会劳动法研究会常务理事，北京市劳动和社会保障法学会会员，河北工业大学兼职教授，天津市商业联合会法律服务中心高级顾问。曾任天津市高级人民法院员额法官、审判长，对劳动人事争议、不动产及建设工程、复杂民商事纠纷解决等均有长期实践和深入研究。 长期参与天津法院民商事审判业务调研工作，参加起草2010年至2018年天津市高级人民法院发回重审、改判、申请再审民事案件分析，参与起草《天津法院劳动争议案件审理指南》，曾担任天津法院审判指导丛书《法官智典·民事卷》撰稿人。在《法学论坛》《中国劳动关系学院学报》等核心期刊发表论文十余篇，合著《房地产法》《新编房地产法学》等教材近十部。

序章 劳动争议案件的审理原则和基本思路
一、保护劳动者权益与司法衡平的兼顾
二、注重实质，注重履行
三、重视保护劳动关系双方核心权益
第一章劳动关系的确认
第一节劳动关系的判断标准
一、劳动关系的认定要件
（一）主体要素：劳动关系主体适格
（二）意思表示要素
（三）客观要素：实际控制标准（从属性标准）
二、认定劳动关系成立的实务审查要素
（一）劳动者和用人单位符合法律规定
（二）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥和监督
（三）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而非从事独立的业务或经营活动
（四）劳动者无权将工作分包给他人完成
（五）生产资料一般由用人单位提供
（六）劳动者提供的劳动是继续性的而非一次性
（七）用人单位向劳动者支付劳动报酬
（八）用人单位为劳动者缴纳社会保险费，保管人事档案
（九）双方有建立劳动关系而非其他法律关系的合意
（十）单方意思对认定劳动关系的影响
第二节劳动、劳务、雇佣、承揽的区别标准
一、四种关系用语的种属关系
二、劳动关系与劳务关系的区分
（一）主体资格
（二）具有加入用人单位成为其一员的意思
（三）工作成果
三、劳动关系、劳务关系与承揽关系的区别
（一）主体标准
（二）从属性标准
（三）报酬发放
（四）生产资料提供
（五）继续性标准
（六）替代性标准
第三节特殊人员劳动关系的确认
一、实际施工人从建筑、矿山企业违法分包后招用劳动者的劳动关系认定
二、在用人单位进行实习工作的在校学生与该单位劳动关系的认定
三、长期“两不找”人员劳动关系的认定
四、出租汽车司机的劳动关系认定
（一）出租汽车公司雇用司机从事出租汽车运营的情形
（二）司机自购车辆挂靠出租汽车公司运营的情形
（三）挂靠经营者雇用的司机与出租汽车公司的关系
五、股东和董事、经理等高级管理人员的劳动关系认定
（一）股东
（二）董事
（三）高级管理人员
（四）母公司派遣人员担任子公司领导职务
六、退休人员再就业的劳动关系认定问题
（一）已经享受了养老保险待遇或者领取退休金的人员
（二）已参加城镇职工基本养老保险，但尚未符合享受养老保险待遇条件的人员
（三）已经达到法定退休年龄，但从未参加过城镇职工基本养老
保险的人员
七、村委会、居委会、业主委员会雇用的人员是否与其成立劳动关系
八、“互联网+”背景下代驾司机、网约车司机、外卖送餐员、网络主播等涉及互联网平台企业的劳动关系确认问题
第四节双重劳动关系问题
一、双重劳动关系的判定
二、双重劳动关系的类型
（一）主动型与被动型
（二）聚合型与竞合型
三、不同类型双重劳动关系问题的处理
（一）被动型+竞合型
（二）被动型+聚合型
（三）主动型+聚合型
（四）主动型+竞合型
第五节非法用工问题
一、非法用工的概念和构成
二、非法用工关系的定性
（一）缺乏合法经营资格的非法用工单位与劳动者之间的关系
（二）用人单位与童工之间的关系
三、非法用工的法律后果及法律责任
（一）劳动报酬、伤害待遇方面不低于劳动关系项下保护水平
（二）不能享有的劳动法律制度下的部分权利
（三）非法用工发生的赔偿争议按照劳动争议处理
（四）非法用工单位出资人的法律责任
四、非法用工单位伤亡人员的赔偿范围
（一）支付主体
（二）赔偿范围
第二章劳动合同的订立及效力
第一节劳动合同的订立与告知、说明义务
一、用人单位的告知义务
二、劳动者的说明义务
（一）劳动者的说明义务主要是被动性义务
（二）劳动者的说明义务不是绝对的被动性义务
（三）劳动者说明义务的范围应受严格限制
（四）劳动者说明义务是诚实信用原则的具体体现
（五）劳动者说明义务的履行时间应当限定在订立劳动合同过程中
三、不履行告知义务与说明义务的法律责任
（一）劳动关系双方共同的法律责任
（二）用人单位单方的法律责任
四、劳动者未履行说明义务对劳动合同效力的影响
（一）用人单位招聘时对工作岗位明确提出录用条件
（二）用人单位未明确设定录用条件
五、用人单位因欺诈签订劳动合同而主张劳动合同无效的期间
六、用人单位通知劳动者签订劳动合同而又反悔
第二节书面劳动合同的订立
一、劳动合同的类型
二、书面劳动合同的订立
（一）书面劳动合同订立的时间
（二）签订书面劳动合同的认定问题
（三）订立书面劳动合同与订立集体合同
三、未订立书面劳动合同的法律后果及原因分析
（一）用人单位向劳动者每月支付二倍工资
（二）用工满1年仍未签订书面劳动合同，视为双方订立无固定期限劳动合同
（三）补订书面劳动合同
四、代签、补签劳动合同
（一）代签劳动合同
（二）补签劳动合同
五、劳动合同约定到期后自动延期问题
（一）明确自动顺延的期限
（二）未明确自动顺延的期限
六、未签订书面劳动合同二倍工资的确认
（一）二倍工资的计算基数
（二）未签订书面劳动合同二倍工资的给付期间
（三）未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效
第三节无固定期限劳动合同的订立
一、应当订立无固定期限劳动合同的情形
（一）“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”
（二）“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”
（三）“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”
二、视为订立无固定期限劳动合同
三、连续订立以完成一定工作任务为期限劳动合同与是否应当订立
无固定期限劳动合同的关系
四、违法不订立无固定期限劳动合同的法律责任
（一）二倍工资的支付期限
（二）二倍工资的仲裁时效
（三）二倍工资的计算基数
第四节劳动合同效力
一、劳动合同无效与劳动合同不成立
二、劳动合同无效的法定事由
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思
的情况下订立或者变更劳动合同的
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的
（三）违反法律、行政法规强制性规定的
三、劳动合同无效的法律后果
（一）支付劳动报酬
（二）按照过错承担赔偿责任
（三）有权解除劳动合同
第三章试用期
第一节试用期的内容
一、试用期的期限
二、试用期的次数
（一）“只能约定一次试用期”的立法本意
（二）“只能约定一次试用期”的实践处理标准
三、试用期的约定形式
（一）试用期可以采取书面形式约定，但有例外
（二）试用期可以采取口头形式约定
四、试用期的工资
五、违法约定试用期的法律后果
第二节试用期与其他劳动法特殊期间的关系
一、试用期与培训期
二、试用期与医疗期
三、试用期与妇女孕期、产期、哺乳期
四、试用期与停工留薪期
五、试用期与服务期
（一）劳动者在试用期内主动解除劳动合同的
（二）用人单位在试用期内主动解除劳动合同的
第三节试用期内解除劳动合同
一、劳动者单方解除劳动合同
二、用人单位单方解除劳动合同
三、试用期解除劳动合同的时间
第四章薪酬福利与工时休假
第一节工时与工资
一、工时制度
（一）工时制度的类别
（二）特殊工时制度的采用
（三）三种工时制度的区别
二、工资
（一）工资的种类
（二）工资与福利的区别
（三）欠付工资问题
（四）用人单位扣减工资问题
（五）用人单位多发工资问题
（六）劳动者未提供劳动能否获得工资
第二节休假制度
一、法定休假日
二、休息日
三、带薪年休假
（一）享受带薪年休假的条件
（二）带薪年休假天数的确定与安排
（三）不享受带薪年休假的情形
（四）未休带薪年休假的补偿及其性质
四、婚假
五、产假
（一）产假的天数
（二）产假待遇
六、护理假
七、哺乳假
八、探亲假
（一）适用对象
（二）假期天数
（三）假期待遇
九、丧假
十、社会活动假
十一、病假
十二、事假
第三节加班费
一、加班费的种类
二、用人单位支付加班费的条件
三、工时制度与加班费的关系
四、非全日制用工的加班费问题
五、值班与加班
（一）值班与加班的区别
（二）值班与加班的劳动补偿
六、加班费的计算方法
（一）一般计算方法
（二）法定节假日加班费的倍数问题
（三）21.75天与20.83天的作用
七、加班费基数
（一）劳动关系双方约定加班费基数的，一般应予尊重
（二）劳动关系双方未约定加班费基数的，应按照以下顺序确定
八、工资中包含加班费问题的处理
第四节工资加班费的仲裁时效问题
一、工资加班费纠纷的仲裁时效
（一）一般劳动争议
（二）单纯拖欠工资
二、仲裁时效抗辩的适用
三、工资台账、考勤记录问题
（一）保存期限与提交
（二）对工资台账、考勤记录提出异议的举证责任问题
第五节农民工工资保障
一、《保障农民工工资支付条例》的意义和作用
（一）首次单独以农民工为对象制定行政法规
（二）多部门联动保障力度空前
（三）全面强化农民工工资保障的监管体系
（四）全面加强农民工工资支付的保障体系
二、《保障农民工工资支付条例》对劳动用工制度的影响
（一）工资支付台账
（二）增加农民工工资清偿主体，减少工资支付中间环节
（三）建筑施工领域实行特殊规则对农民工工资的影响
三、行政权力对农民工工资支付保障的范围和力度更大
（一）劳动监察部门的查询调查权
（二）劳动监察部门责令支付决定具有强制执行效力
（三）对违法行为的行政处罚权
第五章服务期、竞业限制、保密义务与违约金
第一节服务期
一、服务期的概念和产生
二、专业技术培训的识别
三、服务期与违约金
（一）服务期协议约定违约金的一般情形
（二）劳动者是否支付违约金的情形讨论
四、服务期与劳动合同期限的关系
五、劳动者享受特殊待遇与服务期的关系
第二节保密义务与竞业限制
一、保密义务
（一）保密义务与商业秘密
（二）保密义务产生的要件
二、竞业限制
（一）竞业限制人员的范围
（二）竞业限制的内容
（三）竞业限制的时间范围
（四）竞业限制的地域范围
（五）竞业限制协议
三、保密义务与竞业限制的关系
（一）两者的联系
（二）两者的区别
第三节违约金
一、劳动法中的违约金
二、违约金的限制
（一）服务期违约金
（二）竞业限制违约金
三、人事关系中的违约金问题
第六章劳动合同的变更
第一节劳动合同主体变更
一、劳动合同主体变更的含义
二、与劳动合同主体变更相关的问题
（一）用人单位出资人责任的问题
（二）用人单位安排劳动者到新单位工作的问题
第二节劳动合同内容变更
一、劳动合同内容变更的形式
（一）劳动合同的主要内容
（二）劳动合同变更的要件
二、用人单位单方调整工作岗位
（一）调整工作岗位的界定
（二）用人单位合法单方调整工作岗位的认定因素
三、用人单位单方调整工作地点
（一）违反劳动合同对工作地点的约定
（二）工作地点的调整具有歧视性、侮辱性
（三）明显增加劳动者工作成本
（四）用人单位虽提供了相应补偿或者替代条件，但劳动者订立
劳动合同的目的仍然落空的
四、认定用人单位违法单方调整工作岗位或工作地点的实践作用
第七章劳动合同解除与终止
第一节协商一致解除劳动合同
一、协商一致解除劳动合同与经济补偿
二、协商一致解除劳动合同与约定解除权
三、协商一致解除劳动合同的意思表示界限
四、协商一致解除劳动合同的法律后果
第二节劳动者单方解除劳动合同
一、劳动者单方解除劳动合同的要求
（一）程序上需要提前通知
（二）实体上不受限制
（三）劳动者的赔偿责任
（四）劳动者不能获得经济补偿
二、限制劳动者单方解除劳动合同的问题
（一）限制辞职权的表现
（二）对用人单位限制辞职权的评析
三、劳动者单方解除劳动合同的法律后果
第三节推定解雇
一、推定解雇制度的原理
二、《劳动合同法》第38条的适用尺度解析
（一）劳动者须明示依照《劳动合同法》第38条解除劳动合同
（二）劳动者主张推定解雇的，不需提前预告
（三）推定解雇的实体事由
三、推定解雇的法律后果
第四节用人单位单方解除劳动合同
一、过错性辞退
（一）在试用期间被证明不符合录用条件
（二）严重违反用人单位的规章制度
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害
（四）双重劳动关系影响本单位工作或者拒不改正
（五）因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效
（六）劳动者被依法追究刑事责任
二、无过错辞退
（一）程序性要件
（二）实体性要件
三、经济性裁员
（一）裁员方案未向劳动行政部门报告是否属于违法解除
（二）“生产经营发生严重困难”的认定
（三）6个月内未优先招用被裁员工是否为违法解除
（四）经济性裁员过程中可否协商一致解除劳动合同
（五）可否裁减正在进行工伤、职业病认定的劳动者
（六）将劳务派遣人员列入经济性裁员名单是否合法
（七）小企业裁员人数达到法定比例是否必须按照经济性裁员的规定操作
四、对用人单位单方解除劳动合同的限制
（一）用人单位单方解除劳动合同需通知工会
（二）用人单位不得解除劳动合同的情形
五、用人单位单方解除劳动合同的法律后果
（一）合法解除劳动合同的法律后果
（二）违法解除劳动合同的法律后果
第五节劳动合同解除权的行使
一、劳动合同解除权的性质、产生和形式
（一）劳动合同解除权的性质
（二）解除权的产生
（三）行使解除权的形式
（四）行使解除权的顺序
二、解除劳动合同通知的撤回、撤销
（一）撤回
（二）撤销
三、解除权行使的期限
（一）用人单位行使解除权应有期限要求
（二）合理期限的界定
四、劳动关系双方均主张解除劳动合同的问题
第六节劳动合同终止
一、劳动合同终止的事由
（一）劳动合同不能在法定条件外约定终止条件
（二）法定终止情形
二、延期终止
三、终止劳动合同的通知
四、劳动合同的解除与终止的异同
第七节经济补偿和赔偿金
一、用人单位支付经济补偿的情形
二、用人单位不需支付经济补偿的情形
三、解除或终止劳动合同的经济补偿的计算与支付
（一）经济补偿的法定标准
（二）经济补偿的分段计算
（三）经济补偿计算基数“月工资”的特殊情形
（四）经济补偿的支付时间
四、赔偿金
（一）赔偿与赔偿金
（二）违法解除或终止劳动合同的赔偿金的计算：分段还是不分段
（三）赔偿金与经济补偿可否兼得
五、经济补偿、赔偿金协议的效力
六、经济补偿、赔偿金的仲裁时效
第八节劳动合同解除或终止后的后合同义务
一、劳动合同的后合同义务内容
（一）用人单位出具解除或终止劳动合同证明
（二）用人单位办理档案和社保关系转移
（三）劳动者办理工作交接
（四）用人单位保存劳动合同文本至少2年
二、用人单位未履行后合同义务的赔偿责任
（一）劳动者损失的范围及认定
（二）用人单位赔偿损失的证据要件
三、劳动者未履行后合同义务的赔偿责任
（一）工作交接的主要内容
（二）劳动者的赔偿责任
第八章规章制度
第一节规章制度的制定
一、需经民主程序制定的规章制度范畴
二、民主程序的内容
三、规章制度的最后决定权
四、规章制度的公示与告知
第二节规章制度的内容
一、规章制度的基本内容
二、规章制度内容的合法性
（一）违反劳动合同管理类规范
（二）违反劳动基准类规范
（三）违反民主程序类规范
（四）侵犯劳动者人身权利
三、规章制度的合理性要求
（一）结合行业要求、企业特点和工作岗位
（二）比例性原则
（三）考核标准相对客观、具体，具有可操作性
第三节规章制度的适用
一、规章制度适用要件
（一）一般适用要件
（二）特殊情形下的适用
二、规章制度对新劳动者的适用条件
三、关联公司之间的规章制度适用问题
（一）总公司与分公司
（二）母公司与子公司
四、规章制度与劳动合同的适用关系
第九章医疗期与病假
第一节医疗期性质与计算
一、医疗期性质
二、医疗期的计算
（一）医疗期期间的确定
（二）医疗期的起算点
（三）医疗期计算的实务难题
第二节医疗期与劳动关系
一、医疗期内不得解除劳动合同的理解
（一）医疗期内不得解除劳动合同的范围
（二）医疗期内可以解除劳动合同的情形
二、医疗期满解除劳动合同的要件
（一）递进式要件
（二）“另行安排的工作”的尺度掌握
三、医疗期与劳动合同终止
四、特殊人员的医疗期与劳动合同问题
（一）特殊人员医疗期长度
（二）精神病人的劳动合同解除问题
五、医疗期待遇
第三节医疗期的滥用与应对
一、医疗期滥用的主要情形
二、医疗期甄别与管理
（一）病假的甄别方法
（二）医疗期管理的疑难问题
三、医疗期滥用的防控
（一）依法关爱劳动者
（二）建立病假甄别程序
第十章社会保险争议
第十一章劳务派遣
第十二章其他重要问题
……
附录：新旧劳动争议司法解释条文对照表