通往规制之路：资本市场的刑法逻辑

　　本书以中国资本市场刑法的前沿、热点、难点问题意识为导向，从资本市场顶层制度改革与法律规范体系出发，结合中国资本市场特点与基本原理、金融法律法规、刑法以及*新司法解释，以法律与经济分析方法为核心，对与资本市场违法犯罪定罪量刑有关的前沿与实务问题进行深度解析。

　　谢杰，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士、博士后，美国宾夕法尼亚大学法学院客座研究员；兼任上海汉盛律师事务所律师，上海期货交易所自律监察委员会委员，上海市法学会刑法学研究会理事，上海市律师协会刑法与刑事辩护业务研究委员会委员等；主要研究方向为金融监管与金融犯罪、法律经济学、经济刑法等。 代理与辩护的金融市场重大案件：创业板退市第*案，沪港通市场操纵第*案，某基金管理公司尾市操纵第*案，某私募基金实际控制人内幕交易案（获利3亿元），某上市公司与某证券公司标的额6亿元保荐、承销合同仲裁案，某香港公司与某深圳公司标的5亿元港币清盘诉讼（香港高等法院），某开曼公司与某香港公司标的额7亿元股权转让仲裁（香港国际仲裁中心），某P2P实际控制人600亿余元集资诈骗案，某上市公司实际控制人操纵证券市场案，某集团公司实际控制人内幕交易案（交易金额10亿元）等。 在International Journal of Law， Crime and Justice、《法学》等境外SSCI期刊、国内法学、经济学SSCI来源期刊发表英文、中文论文30余篇；多篇论文被《人大复印资料》全文转载。在*高人民法院《刑事审判参考》及*高人民检察院《刑事司法指南》、《人民检察》、《检察日报》等发表法律实务论文200余篇。独著或合著“Financial Market Crime： A Legal & Economic Analysis”、“Criminal Regulation of Capital Market： Theory & Practice”、《操纵资本市场犯罪刑法规制研究》、《资本市场刑法》、《中国刑法的规范解释》、《财经犯罪刑法理论与实务》、《证券期货犯罪刑法理论与实务》等英文、中文专著20部。马宏伟，华东政法大学法学硕士；系上海市信本律师事务所高级合伙人、执业律师，具有中国证券从业资格、美国注册舞弊审查师和美国注册法务会计师资格；兼任华东政法大学文伯书院外聘导师；曾在国家公安部，从事经济（证券）犯罪侦查工作，参与多起重特大要案办理，参与“09行动”“亮剑”行动督导工作，获得国务院“8部门”联合授予的“2010年世博会知识产权保护专项行动先进个人”；曾在渣打银行、美国运通等世界500强跨国金融集团从事法务、风险控制、反欺诈及反腐败等工作，获得美国运通“全球主席奖”“法务部全球杰出个人奖”。 具有广泛的从业经历和丰富的行业经验，担任多家世界500强、上市公司、新兴金融企业常年法律顾问，擅长公司投融资、公司治理、企业合规、商业风险防控；多次为大型国内外知名企业提供法律关系解决方案的内训，受邀到上海市外国投资促进中心、世界500强等单位举办论坛及讲座，并受邀为上观新闻等报刊媒体发表各类点评与评论。实战经验丰富，擅长商事争议解决、商业犯罪辩护、反舞弊调查、刑民交叉案件等。

目录
Contents
第一章　资本市场刑法导论
第一节　资本市场刑法概述
　　一、资本市场
　　二、资本市场法
　　三、资本市场刑法
第二节　资本市场刑法的理论逻辑
　　一、资本市场刑法的保护法益：资源优化配置的市场机制
　　二、资本市场刑法的规范功能：资本市场风险的有效管理
第三节　资本市场刑法的规范构造
　　一、资本市场犯罪的行为类型
　　二、资本市场犯罪的实质特征
第四节　资本市场刑法的研究范式
　　一、问题导向
　　二、创新路径
第二章　设立科创板并试点注册制背景下的资本市场刑法保护
第一节　设立科创板并试点注册制改革进程中的资本市场刑法问题意识
　　一、科创板试点注册制改革
　　二、全新证券发行体制下的资本市场刑法问题
第二节　科创板试点注册制的资本市场刑法配套规则
　　一、发行市场的刑法保护
　　二、虚假陈述刑法个别条款的调整
　　三、欺诈发行、违规信息披露犯罪条文的重构
第三节　注册制下信息披露的监管转型与虚假陈述犯罪司法判断规则的完善
　　一、信息披露监管转型
　　二、虚假陈述犯罪的重大性标准
第四节　科创板下做空型市场操纵行为认定的司法解释建议
　　一、做空机制的法律保护
　　二、违法做空的刑法规制
第三章　资本市场虚假陈述犯罪的刑法规制
第一节　虚假陈述犯罪的规范基础
　　一、欺诈发行
　　二、违规信息披露
　　三、虚假陈述犯罪的刑法规制逻辑
第二节　虚假陈述犯罪的构成
　　一、犯罪故意
　　二、重要性标准
　　三、相关性判断
　　四、上市公司与市场分析机构虚假陈述的连带责任
第三节　虚假陈述犯罪的抗辩
　　一、故意抗辩
　　二、善意抗辩
　　三、市场真实规则
　　四、预期警示
第四章　市场操纵犯罪实质的法律与经济分析
第一节　价量操纵：既有制度安排对资本市场机制与法经济学理论的背离
　　一、立法及其理论阐释
　　二、交易量操纵对资本市场价格机制的颠覆
　　三、交易量操纵的法律与经济解释困境
第二节　价格操纵：操纵行为与价格结果并非完全且直接关联
　　一、立法实例与判例解读
　　二、部分市场操纵行为与价格要素的非直接关联性
　　三、价格机制扭曲中的非价格行为因素
第三节　市场欺诈：归责基础而非行为实质
　　一、判例沿革与法律依据
　　二、市场操纵的欺诈性因素与传统欺诈分析框架的局限性
　　三、作为责任基础与行为运作机制解释的市场欺诈理论
第四节　市场操纵的实质解构：金融商品或（与）市场资本非正当控制
　　一、资本要素发现对解释市场操纵实质的价值
　　二、资本市场犯罪法律文本与市场操纵实质的兼容性
　　三、金融商品操纵与市场资本操纵的独立运行或者叠加
操作
第五章　市场操纵犯罪司法解释的反思与解构
第一节　市场操纵刑事案件中实际控制账户的认定问题
　　一、司法解释“交易决策权”标准的困境
　　二、解锁困境与排解矛盾的具体路径
第二节　市场操纵行为模式的判断规则
　　一、蛊惑交易操纵的刑法规制边界
　　二、“抢帽子”交易操纵的违法性实质与免责事由
　　三、信息操纵的司法认定
第三节　市场操纵定罪量刑的数量标准
　　一、交易量标准的辨正分析
　　二、违法所得的计算方法
第六章　内线交易犯罪的经济分析与刑事政策
第一节　内线交易犯罪规制的道德基础与经济价值
　　一、内线交易的道德争议
　　二、内线交易的经济分析
　　三、市场舞弊的道德僭越本质以及腐败、代理、市场效率的基础解释架构
第二节　内线交易犯罪基本问题重组与行为机理解释
　　一、作为监管权力滥用的内线交易
　　二、作为代理成本的内线交易
　　三、作为市场效率影响因素的内线交易
第三节　内线交易犯罪规制政策的反思与建构
　　一、行政管制与国有资本高度介入市场的合理限制
　　二、信息产权归属的自主协商
　　三、信息披露规则优化与信息效率保护
第七章　内幕交易犯罪核心构成要件的司法认定
第一节　内幕交易行为违法性的认定
　　一、违法性判断实践争议问题
　　二、违法性认定规则
第二节　内幕信息的认定
　　一、内幕信息未公开性的判断
　　二、内幕信息价格敏感性的判断
第三节　泄露内幕信息行为的认定
　　一、泄密与再泄密行为
　　二、泄露内幕信息的判断规则
第四节　建议行为的认定
　　一、建议行为入罪的规范基础
　　二、建议行为的判断规则
第五节　信息挖掘行为的认定
　　一、信息挖掘行为的特征
　　二、信息挖掘行为的判断规则
第八章　内幕交易犯罪司法解释实践应用疑难问题
第一节　内幕信息非法获取人员认定问题
　　一、内幕信息知情人员近亲属的认定
　　二、内幕信息知情人员关系密切人的认定
　　三、内幕信息知情人员联络人、接触人的认定
　　四、交易行为明显异常的认定
第二节　正当交易抗辩认定问题
　　一、预设交易计划抗辩的实践判断
　　二、预设交易计划抗辩的滥用风险
第三节　内幕信息价格敏感期认定问题
　　一、内幕信息形成时间司法判断的基本原理
　　二、内幕信息形成时间的类型化判断规则
　　三、内幕信息形成时间司法判断例外情形的个案论证
第四节　内幕交易犯罪情节认定问题
　　一、内幕交易犯罪情节标准实践适用障碍与难点
　　二、内幕交易犯罪情节司法判断规则的优化路径
　　三、内幕交易犯罪数额司法认定规则的实践探索
第九章　利用未公开信息交易犯罪疑难问题的司法认定
第一节　未公开信息的认定
　　一、未公开信息的特征
　　二、未公开信息与内幕信息
第二节　利用未公开信息从事金融交易的认定
　　一、利用未公开信息的推定与反驳
　　二、本人从事相关证券、期货交易行为的判断
　　三、利用未公开证券市场信息从事金融期货交易行为的判断
第三节　建议他人从事金融交易的认定
　　一、被建议者是否实际从事相关证券、期货交易的认定
　　二、泄露未公开信息的认定
　　三、明示、暗示的认定
第四节　利用未公开信息交易行为的认定
　　一、“违反规定”的范围
　　二、前置性法律规范的具体内容
　　三、“违反规定”的判断依据
　　四、“违反规定”的规范填充
第五节　利用未公开信息交易行为关联性的认定
　　一、职务便利与未公开信息的关联性
　　二、交易活动与未公开信息的关联性
第十章　期货市场内幕交易的法律规制
第一节　期货内幕交易的行为样态
　　一、期货市场与期货市场内幕交易的基础构造
　　二、期货市场内幕交易的跨市场性
第二节　期货市场内幕交易法律规范的缺陷与结构性障碍
　　一、期货市场内幕交易法律规范的缺陷
　　二、期货市场内幕交易法律规范的结构性障碍
第三节　期货市场内幕交易法律规范的优化路径
　　一、明确规定证券与期货的界限
　　二、细化规定期货内幕信息的类型
　　三、准确界定期货内幕信息知情人员的范围
第十一章　“去中心化”互联网金融对资本市场刑法的影响与应对
第一节　区块链、比特币的兴起与资本市场刑法规范困境
　　一、“去中心化”互联网金融工具与政策导向
　　二、“去中心化”互联网金融工具刑事风险防控的基本定位
第二节　区块链、比特币等“去中心化”机制及其应用对资本市场刑法的冲击
　　一、资本市场监管与投资者权益保护缺失风险
　　二、资本市场刑法规范的冲击与困境
第三节　“去中心化”互联网金融工具的经济机理与法律性质
　　一、比特币法律地位评估
　　二、比特币金融属性辨析
　　三、比特币法律属性实质解释
第四节　资本市场刑法的制度反应与货币体系反思
　　一、证券法与刑法的联动完善
　　二、金融体系的反思