网络规则的生成和演进

　　网络规则是网络社会秩序生成中的重要内容，网络秩序也突出表现为建立一种成文规则。本书以新制度主义为分析框架研究网络规则的生成和演进过程，试图弥补我国法学研究中的新制度主义缺位。相对于解释某个特定网络规则文本存在的原因，本书试图去解释作为网络规则历史的文本中的变化特性以及影响这些特性的过程，其重点在于网络规则产生和变化的发生动因，而不是这些变化的具体内容。本书的基本观点是：网络成文规则是通过解决问题、规则生态结构、组织学习这三个具体过程及其相互之间的互动得以形成的。当网络规则被创建、修改或废止时，它就记载了组织面对内部和外部压力所做出的反应。外部环境改变而引发的问题、与规则相关的直接经验及其后果、组织内部结构和资源变化都会影响规则的变化。因此，网络规则体系既是外部环境的产物，也是其自身内在过程的产物。

　　赵杨，华东政法大学法学理论专业博士，讲师。公开发表论文《司法与不信任——以神明裁判的消失为视角》（淮阴师范学院学报）、《情断法理——从《乔太守乱点鸳鸯谱》看中国古代法官纠纷处理方式》（东方论坛）等数篇。参与导师主持国家社科基金重大项目一项。主要研究领域：法理学、西方法律思想史、法社会学

目   录
导言
章 网络社会中的规则
 节 人类社会的规则性
  一、西方法治思想中的规则
  二、理性选择理论中的规则
  三、组织理论中的规则
 第二节 网络社会中规则的表现
  一、理性形成的网络规则
  二、衍生性的网络规则
  三、意义建构的网络规则
  四、历史依赖性的网络规则
 第三节 网络成文规则及其特性
  一、网络成文规则与不成文规则的相似性
  二、网络成文规则的特性
 第四节 网络成文规则演变原理
一、网络规则通过问题解决而有意识建构
二、网络规则对政治策略响应和全面安排
三、网络规则通过组织的扩散而适应环境
四、网络规则通过经验性调适而持续更新
第二章 网络规则产生和变化的双重动因
 节 问题的外部来源：现实社会环境的影响4
  一、网络规则史中的事件
  二、外部环境和网络规则的关系类型 
  三、国家立法和政治权威的影响
 第二节 网络社会内部的问题来源
  一、网络社会结构的两个维度
    二、网络社会内部问题与网络规则
  第三节 问题的建构
    一、组织注意力的自动调节
    二、规则制定者对问题的需要
 第三章 网络规则创建和演变的生态结构
  节 网络规则密度和问题吸纳
    一、网络规则产生率的密度依赖
    二、网络规则的产生和问题吸纳
  第二节 注意力分配和问题确认
    一、注意力的扩散和竞争效应                                                                                                                        
    二、网络规则的距离和问题确认
 第四章 网络规则生成和演进的内在机制
  节  网络规则内活动能力
    一、组织内学习的过程
   二、组织环境内学习的过程
  第二节 制定和改变网络规则能力
   一、学习制定规则的能力
   二、学习改变规则的能力
  第三节 学习能力积累的途径
   一、规则制定机构的存续时间
   二、网络规则的时效性
   三、网络规则的可塑性
   四、网络规则密度
 前言：网络规则是法学理论中一个新的具有时代意义的问题。本文是关于网络规则生成和演进的理论研究，文章运用新制度主义的理论框架对引起网络成文规则产生和变化的各种因素进行分析进而提出网络规则生成和演进过程中的某些规律性。
作为现实与虚拟相结合的复杂巨系统，网络社会存在并发展的基础和价值追求目标是构建和谐而有序的关系状态。社会秩序是不同社会主体之间的相互作用所形成的一种规则体系。网络秩序就是指网络空间的规范性秩序，是网络空间被高规范化状态的表征，因此，网络秩序的生成可以视为建立一种规则。与现实社会的规则体系不同，网络空间中的规则有其自身独特的表现形式和演变机理。本研究将网络规则界定为有关互联网的组织规则。根据新制度主义理论视角，网络空间中的规则具有不同表现：种是形成组织的理性努力的网络规则，既包括为了实现共同目标的规则，也包含协调利益冲突的规则。虚拟社区的规则、互联网商业组织的自律规则都是基于共同目标而形成的组织集体生活的象征性产物；网络规则也是为了协调各种不一致的利益，约束不同网络活动参与者的协商性契约，如各国关于互联网的法律法规。第二种将网络规则视为科层制发展壮大的衍生物。组织在建立网络管理结构、统一和制度化现有网络规则以及遇到新问题都可能导致网络规则数目的增大；组织群间由于存在扩散效应也导致网络规则创生过程。第三种将网络规则视为组织现实建构的一部分。环境的重要因素关注组织所拥有的规则和组织所采取的行动，互联网行业自律公约、网络立法法案的起草和实施过程都体现网络规则建构的特征。第四种将网络规则视为经验和知识的历史累积。网络规则不仅仅是从当前环境的知识中预测的结果，规则和环境共同演变，规则不仅受到环境的影响，反过来也影响环境。网络规则会通过一系列的经验而得以演变，通过“自发秩序”的内生过程或惯性力量得以形成，从其经验中学习而不断的调适。本研究主要关注的是网络成文规则，网络成文规则是以书面形式记录的网络规则，是网络社会规范化的文本表现。网络成文规则是正式组织的一个基本特征；具有可预期、公开性和明确性；提供了一种去人格化的组织记忆和组织知识的仓库；经常作为社会话语的焦点而引起争论。网络成文规则如何产生和变动是本文要回答的问题。根据新制度主义理论，网络规则的演变以及执行过程需要置于社会和历史情境中加以解释。网络规则通过问题解决、政治过程、组织扩散和经验性学习的方式而适应社会情境，这些影响因素并不相互排斥，而是相互作用。具体而言，面对网络空间内部和外界环境的压力，网络规则被有意识建构用以解决已经识别的问题，这种建构包含了各种利益冲突和政治策略安排；网络规则在组织之间存在扩散效应，这种扩散易受组织注意力及其分配方式的影响及调控，网络规则的产生和变动与特定规则相关的经验以及一组相互关联的规则而达到影响和扩散，网络规则制定的注意力被调动、重新分配，某个网络规则群部分所引起的变化会引起其他部分的调整；受组织学习能力因素影响，网络规则通过对经验教训的逐步调试而变化。根据这种视角，为了进一步探究网络成文规则产生和演变过程中的基本规律，本文归纳并分析了各国网络成文规则史中的三个重要因素。
个是网络规则产生和变化的双重动因。网络规则的产生和变化产生于外部环境和网络空间内部相对复杂的联合。首先，现实社会环境中的问题和因素导致了网络规则的创建和变动。在某些情境下，个别事件如“9•11”事件、韩国女星自杀事件会直接导致网络规则的创建；一些重要事件如“棱镜门”事件等虽然没有直接引起网络规则的产生，但也反映了组织外生性注意力产生的持续形式。国家网络监管制度和外部规则对网络规则的产生具有直接、重要的影响，网络空间和外部环境显著而复杂的巨大差异容易导致网络规则“缓冲区”，引发网络规则的实效问题，通过对我国关于网吧的管理规定、信息网络传播权的法定许可制度和“绿坝”软件事件分析了我国网络规则执行的实际效果。此外，国家法律制度和政治权威对网络规则演变的作用也极为显著，文章描述并分析了美国国会、联邦政府和联邦法院对网络规则的影响，也剖析了我国的网络审查制度。其次，网络空间的特性对网络规则的影响也是需要厘清的基本问题。本文考察了网络社会结构的两个维度：网络社会的规模以及网络社会的复杂性。网络技术的普及和迅速发展带来网络参与主体数量增加、利益不断分化、网络社会关系呈“弱连接”性，加之网络社会本身的构成高度复杂：虚实共生、人机交互和多主体并存，必然会在网络空间内部催生一系列新问题，网络规则也就需要不断的跟进和创建。网络交易中不断涌现的新问题引发了国际和各国电子商务规则的创建；网络空间中的有害攻击行为也催生出预防、打击和制裁网络攻击行为的各种安全规则。后，问题是否存在由社会所建构。问题确认包括两个核心部分：组织注意力的自动调节和规则制定者对问题的需要。在不同政府时期美国互联网发展及其相关问题受政治组织注意力自动调节而建构；在Web1.0、Web2.0和“社交媒体”时代我国网络管理部门（规则制定者）根据需要而对特殊网络问题进行确认。
第二个是网络规则创建和演变的生态结构。制度理论强调规则之间的相互连接性，将规则的发展看作相互关联的规则群共同演化的过程。对网络规则生态情境的研究分为两个层面。个方面是网络规则密度和问题吸纳。规则密度指某个时间在给定组织规则区域内规则的数量，本研究对1994年到2012年我国互联网法律、法规、规章、司法解释和其他规范性文件共计172件网络规则梳理和分析后发现：我国网络规则产生率大体上呈现出密度负依赖的特性；对1994年到2006年美国国会167部互联网立法法案观察分析也发现密度负依赖的趋势，在一定时期内两个国家网络规则产生速度并没有随规则密度增大而持续提高，规则数目没有呈指数式增长，当网络规则数目上升并达到一定数量时，规则的成长将变得缓慢或呈下降趋势。这意味着：随着某个特定区域内网络规则数目的上升，新问题可能遭遇大量现存规则而得到解决，新规则产生的机会就被减少，规则和问题之间是规则吸纳了问题，同时，二者之间关系也会受到相关因素的影响而变得复杂化。一种因素是问题的重现率和对问题发掘者的吸引力，本文将我国网络安全规则群分为国家安全和个人安全两个规则子群进行研究分析后发现：网络空间中危害国家安全问题不断重复出现并呈现新的样态，吸引了组织更多的注意力，相对于网络个人安全问题，国家安全和公共安全问题被规则吸纳的速度更快；另一方面，我国关于保护国家信息网络安全的规则数量较多并持续增加，当国家安全规则区域内规则密度提高时，问题由于被吸收而问题的供应减少，作为发掘者目标的这个区域的吸引力就下降了，随即问题会在个人安全规则区域内得到发现或创建，因此可以得出：不同的问题拥有不同的重现率，频繁发生的重现问题被规则吸纳的速度比稀有问题更迅速；规则密度不一致，对组织注意力的影响也并不一致，组织注意力及其产生的问题供应是已有规则密度的负函数。另一种影响因素是规则和问题之间的距离，规则密度的影响可能依赖规则和问题之间的距离，本研究将我国的网络法律规则视为一个规则生态共同体，并将其分为非网络法特有规则和网络法特有规则两类规则子群，通过对文献梳理分析后发现：规则距离问题较远，规则密度就小，规则位阶较高，规则的产生率较低，规则群数量相对稳定；反之，规则和问题之间距离较近，规则位阶较低，规则的产生和变动速度更快，规则数量增长迅速，规则密度较大，若两类规则群之间呈现功能性或程序性互倚，规则密度之间相互影响，先前产生的非网络法特有规则的数目增大会降低网络法特有规则的产生率。生态情境研究的另一个方面是组织注意力分配和问题确认。注意力分配过程包括注意力的扩散和注意力的竞争。根据时空性，注意力扩散包括两种情况：对发生于不同领域内注意力扩散效应，本文以美国《国家信息基础设施行动计划》（NII）为例研究，这一规则的出台导致与美国网络经济相关的各个领域内规则的变化，包括电子通讯、税收、电子商务、互联网版权保护等，这表明：一旦组织注意力被激活，注意力并非严格局限于特定规则，问题确认会从该特定规则传播至同一时期的相邻规则，引起邻近规则领域内的变化；不同时期注意力的扩散效应可能更为明显，美国联邦政府关于网络安全政策的演进充分体现了不同时期组织注意力的扩散效应。注意力分配还表现为对注意力的竞争以及体系某部分的注意力转移（或者取代了）其他部分的注意力，经研究发现：在有限注意力的限制下，我国立法机构决策者在互联网安全与社会管理立法方面比在互联网权利保障立法上可能会投入更多的精力；美国在早期以企业个人安全立法为主，后来转向以国家社会安全立法为主，近期则又显现谋取国际立法主导权的趋势，这意味着：组织同一水平的注意力并不能无限期地维持，当其他问题吸引组织的注意力，以及当由关注某一特定规则组所带来的明显的组织和政治回报下降的时候，投入创建那组规则的精力就减少。问题确认在规则群内的传播并非随机。有关问题确认传播的观点假定了一种在规则内定义了距离和边界的生态结构，也即规则之间距离存在着功能性互倚、程序性互倚和时间性三个维度，问题确认的扩散可能更容易在这种结构的规则变化机会中发生。功能性互倚指规则通过执行某一规则影响执行另一规则的方式而相互连接，网络公法、网络私法内部各规则之间，网络监管法、保护法和产业促进法内部各规则之间，网络技术规范和网络法律规范之间属于功能性互倚，因此，创建网络规则要考虑规则之间的功能性互倚这一生态关联。规则变化之间距离的第二个维度是程序性互倚，规则行动者、问题领域以及组织反应围绕着规则簇而被组织起来，当规则被分割成簇或者域，并且每个域被委托给一个特定的注意力代理人负责时，它就产生了程序性互倚，通过对我国网络交易规则簇和美国《网络空间国际战略》规则域的考察和分析发现：组织注意力并非给予一个单一规则，而是特定规则所存在的那个域，创建或改变某个规则的过程会影响创建和改变另一个与之相关的过程。规则间距离的第三个维度是时间性，本研究通过对我国互联网法治经历的三个标志性阶段的描述分析，以及对我国网吧管理规则和美国网络隐私权保护规则演变过程的分析，可以得出：规则变化通过时间而得以相互关联。某个时期在某个规则域内的问题确认会延续到随后时期，通过这种机制，我们预期某个时期的注意力和随后时期的注意力之间存在正相关。
第三个是网络规则生成和演进的内在机制。规则反应了组织的学习行为，学习能力的变化会影响规则体系的发展过程，因此，组织学习的能力和过程是网络规则生成和演进的内在机制。组织存在两种类型的能力：在现有规则内部不断增强的工作技能和在制定或改变规则方面不断增强的技能。种网络规则内活动能力又包括两个过程：一是组织内学习的过程；二是组织环境内学习的过程。组织内学习的过程包括组织在解释规则、扩大规则的适用以及理解规则边界方面积累的能力；组织环境内学习的过程表现为各国网络规则呈现共同演变的趋势，国际社会环境也与网络规则变动紧密相连。第二种制定和改变网络规则能力也包括两个方面：制定规则方面的能力来源包括规则制定机构的工作能力、规则制定者认识能力和组织不同部分的能力发展；改变规则的能力包括增加详细规定、扩大规则的范围。在网络规则史中，组织的学习能力通过许多途径得以积累，包括网络规则制定机构年龄、网络规则时效性、网络规则可塑性、网络规则密度。
通过对网络成文规则史中三个重要因素的归纳和分析研究显示：网络成文规则的生成和演进具有规律性，网络成文规则是通过学习和问题解决过程而对内部和外界压力作出的反应，同时这一过程受到生态情境（规则体系的整体历史）的影响。