公共资源交易法律规范系统的构建

　　十八届三中全会后，市场在资源配置中的决定作用已经明确，但长期以来，不同政府部门掌握着相关领域的自然资源，因为资源交易领域缺乏统一的标准和指导，出现了资源配置的诸多不合理，不公平现象，本书就围绕具有社会属性的公共资源交易进行了研究，具体内容如下：　第一编 从公共资源交易及其行政配置和市场配置这两种配置方式入手，在反思当前部门法理论局限的基础上提出了公共资源交易法律规范系统的理论创新性意见。第二编从“横向”市场配置的民事法律关系，即私法层面，重点论证《招标投标法》与 《政府采购法》的现状、困境以及修正。第三编在 “纵向”经济管制的行政关系，即公法层面，从自然资源交易与国有资产交易两个视角展开研究。同时重点选择了土地、矿业权、资产交易、资产储备等具体方向加以深入论证。

　　李显冬，中国政法大学国土资源法律研究中心主任，民商经济法学院教授，博士研究生导师。2018年被聘为中国地质大学（北京）特聘教授，同时澳门科技大学法学院博士研究生导师。　中华人民共和国国土资源部法律中心学术委员会专家咨询委员会委员、国土资源部《矿产资源法》修改咨询顾问、中国能源法学会常务理事、中国农业经济法研究会常务理事，曾参与《矿产资源法》《土地管理法》《农业基本法》《畜牧法》等多部法律的制定和修改立法工作。？？出版专著《中国矿业立法研究》《中国土地立法研究》《中国物权法要义与案例释解》《物权法典型案例疏议》等近四十部。

第一编 公共资源交易研究基础

第一章　绪论
———公共资源交易概念的界定及管理模式的探索
第一节　公共资源的定义和配置
一、公共资源的定义和分类
二、公共资源的基本属性
三、公共资源的配置方式
第二节　公共资源交易法律关系及其基本内容
一、公共资源交易的基本内容
二、公共资源交易应当坚持的基本原则
三、公共资源交易的法律属性
四、公共资源交易活动的纵横法律关系
第三节　改革创新我国公共资源交易机制的有益探索
一、公共资源阳光交易是中国特色社会主义的有机组成部分
二、从建设工程交易中心到公共资源交易中心
三、公共资源交易平台是公共资源交易中心整合的成果
四、关于整合公共资源交易平台应当注意的若干问题

第二章　国家公共资源行政权的配置与运行规则
第一节　近现代行政权的发展和演化规律
一、行政权的概念、性质和特征
二、行政权的分立、扩张、异化与规制
三、行政权走出异化魔域的路径
第二节　改革开放后我国国家经济职能的转变
一、国家经济职能的法律属性
二、我国国家经济职能的分类及域外发达国家之借鉴
第三节　自然资源部背景下我国公共资源行政职权的配置
一、公共资源开发管理行政职权配置的基本原则
二、行政职权配置的法律依据
三、公共资源开发管理行政职权配置的具体内容
第四节　大部制和法治政府双重背景下我国公共资源行政权的运行规则
一、公共自然资源的有限行政
二、公共自然资源管理必须合法行政
三、合理行政
四、公共自然资源责任行政
五、多规合一
六、公私权证分离
七、程序正当

第三章　公共自然资源交易的法律前提
第一节　自然资源与自然资源所有权概述
一、自然资源的含义与特征
二、自然资源所有权的含义与特殊性
三、自然资源所有权法律制度的历史沿革
四、我国自然资源法律规制的立法现状与理论基础
五、小结
第二节　公法理论对自然资源所有权的解读
一、自然资源国家所有的法律依据和现实要素
二、自然资源所有权公法属性理论的梳理
三、公法私法化理论
四、小结
第三节　传统私法对自然资源所有权的理解
一、自然资源国家所有权向私权演化的原因和形式
二、自然资源所有权私法性质的演化过程及理论梳理
三、自然资源所有权私法化的合理性及其缺陷
四、私法公法化理论
五、小结
第四节　生态文明背景下对自然资源所有权理论的完善
一、社会主义初级阶段生态观的基础理论地位及其现实意义
二、生态环境理念的转变——公法私法化与私法公法化的结合
三、自然资源所有权立法结构的完善
四、自然资源所有权运行机制的完善
五、小结
六、建立和完善生态文明社会的必由之路

第四章　公共资源交易法律规范系统的建构
第一节　法律体系与法律部门
一、法律体系的概念构成与其理论基础
二、法律部门划分的理论
第二节　传统部门法划分的局限性
一、传统部门法理论的本质
二、大陆法系传统的法律部门划分理论的缺陷
三、传统法律部门划分有其逻辑方法上的先天缺陷
四、传统法律部门的划分还违背了划分的逻辑目的
五、传统部门法划分是社会发展到一定阶段的产物
第三节　 新的“法律系统” 观念的引入
一、商品交换本来就是一项复杂的社会系统工程
二、“法律规范系统” 特有的综合立法结构
第四节　我国公共资源交易法律规范系统的建构
一、法律规范系统理论体系的建构意义
二、公共资源交易法律规范系统的建构意义
三、公共资源交易法律规范系统建构的原因分析
四、公共资源交易法律规范系统建构的价值基础
五、公共资源交易法律规范系统建构的技术特征

第二编　公共资源交易法律关系的综合调整

第五章　构成公共资源交易法律规范系统核心基础的《招标投标法》 和《政府采购法》
第一节　招标投标交易活动的法律本质
一、招标投标活动的内涵
二、招标投标活动的基本法理解读
三、招标投标活动法律关系的基本内容
四、招标投标行为的法律效力
第二节　政府采购法律制度及其理论本质
一、政府采购概述
二、我国现行政府采购法律规范系统的基本构架
三、政府采购法律关系的主体
四、政府采购法律关系的客体
五、政府采购法律关系的内容
第三节　政府采购法律行为的理论本质
一、学界对政府采购法律行为的性质争议由来已久
二、关于政府采购法律关系属性的不同学说
第四节　政府采购制度的域外经验
一、以购买国货为主的美国政府采购旨在促进民族自主创新体系
二、德国: 以绿色采购为特色的政府采购促进自主创新制度
三、日本: 保护、依靠中小型企业促进自主创新政府采购制度
四、韩国: 以电子化政府采购为最大特色的政府采购系统

第六章　公共资源交易法律规范系统中“两法” 的运行问题与修正路径
第一节　公共资源交易立法中公法与私法的区分与耦合
一、公私法评价行为合法性的标准对规范要求不同
二、招标采购法规构建中的区分原则
第二节　《招标投标法》 的运行障碍与主要问题
一、反腐当先的立法致招标投标立法之目的功能错位
二、招标投标活动“九龙治水”
三、招标人的很多权利被剥夺且项目法人负责制难以落实
四、议标的异化致其被排除而刚性强制又造成强制异化
五、评标制度的思考
六、回归公共利益优先的立法目标
第三节　《招标投标法》的修正路径与完善建议
一、解决立法目的错位问题
二、建立独立的招标投标活动监督规范系统
三、强化招标人权利以落实招标项目法人责任
四、评标制度应当正本清源
五、采购方式及其程序规范的强制属性值得商榷
第四节　经济管制与契约自由视角下的政府采购法律规范解析
一、《政府采购法》的运行障碍与主要问题
二、我国政府采购合同管理存在的问题
三、《政府采购法》的修正路径与完善建议
第五节　《招标投标法》和《政府采购法》合并的前景
一、公共采购领域两部法的差异
二、ＧＰＡ 协议谈判为两法的统一带来契机
第六节　本章小结

第七章　招标采购合同的法律效力研究
第一节　问题的提出
一、“招标合同成立但尚未生效” 说
二、“招标合同不成立” 说
三、“承诺发出即生效” 说
第二节　预约与招标投标过程的契合性
一、预约的基本概念与法律属性
二、基于预约理论就中标通知书发出后的法律效力的观察
第三节　中标通知书发出后所成立预约的生效要件与法律效力
一、中标通知书发出后所成立预约的生效要件
二、中标通知书发出后所成立预约的法律效力
第四节　中标通知书发出后毁标的法律救济
一、违反预约的法律救济
二、中标通知书发出后毁标之法律责任的具体分析
第五节　本章小结

第三编　公共资源交易各法律规范子系统

第八章　土地法律规范子系统的解读
第一节　土地产权与土地法律
一、土地是最基本最重要的资源
二、土地产权的界定
三、土地法律的立法现状
第二节　土地使用权交易的理论阐释
一、民法所有权权能分离理论
二、土地所有权与使用权两权分离理论
三、土地使用权的“三权分置” 理论
第三节　现行土地产权法律制度存在的问题及分析
一、《土地管理法》与《物权法》的冲突
二、宅基地使用权流转受到严格限制
三、土地承包经营权流转障碍重重
四、土地征收法律制度尚待完善
第四节　境外土地使用权交易之镜鉴
一、香港的土地使用权交易法律规制
二、英国土地使用权交易法律规制
三、美国土地使用权交易法律规制
四、日本土地使用权交易法律规制
第五节　土地流转法律规范系统的完善路径和建议
一、土地流转仅为其法律规范系统的内容构成之一
二、土地法律规范系统具有综合性技术特征
三、从“典权入典” 于法有据看土地流转法律子系统的完善

第九章　公共资源交易中矿业法律规范子系统的理论与实践
第一节　矿业权法律制度概述
一、矿业权的界定
二、矿产资源法在我国现行法律体系中的地位
三、矿业权的法律属性之纷争
四、明确矿业权“物权属性” 的意义
第二节　矿业权流转概述
一、矿业权流转的含义
二、矿业权流转的特征
三、矿业权流转的必要性及意义
四、我国建立和完善矿业权流转法律制度的目的
第三节　矿业权流转制度的现状及问题
一、矿业权流转法律制度的现状
二、矿业权流转法律制度的主要问题
三、矿业权流转法律制度症结之诱因分析
四、明晰准物权制度以更好地实现矿产资源的市场配置
第四节　本章小结

第十章　国有资产交易法律问题研究
第一节　国有资产及国有资产管理概述
一、国有资产概述
二、国有资产管理
第二节　国有资产管理法律架构的研究
一、国有资产法律框架设计的域外经验
二、我国国有资产管理法律框架的构建
第三节　国有资产管理中的物权变动理论之应用
一、物权变动的理论概述
二、物权变动的基本模式
三、国有资产管理中物权变动的法律路径
第四节　联合国国际贸易法委员会《公共采购示范法》的借鉴意义
一、规范国有企业运营采购交易的意义
二、联合国国际贸易法委员会公共采购示范法的分类和特点
第五节　本章小结

第十一章　国家储备资产管理系统的法律构建
第一节　我国国家储备管理法律规范体系的现状与困境
一、国家储备管理法律规范体系构建之现状
二、我国现行国家储备法律规范体系存在诸多问题
第二节　国家储备管理法律规范应构建为一个法律规范系统
一、传统法律部门的划分难以适应国家储备管理的需求
二、国家储备管理法律有其特殊的调整对象和调整方法
三、构建国家储备管理法律规范系统的理论与实践意义
第三节　构建国家储备管理法律规范系统以实现该领域综合法律调整
一、国家储备管理法律规范系统应保证其系统的整体关联性
二、国家储备管理法律规范系统应具备结构功能性
三、国家储备管理法律规范系统应突出地具有系统的层次性
四、国家储备管理法律规范系统还应突出具有系统的综合性
第四节　本章小结

第十二章　市场经济与经济管制———国家经济职能的永恒话题
第一节　公共资源交易法律规范系统完善的思考
一、依据系统论的观点完善公共资源交易法律规范
二、公共资源交易统一立法只能是不同法律部门之功能整合
三、创造条件出台中国特色的《公共资源交易基本法》
第二节　自然资源法的起草与构建
一、《中华人民共和国自然资源法》起草的必要性
二、从狭义的自然资源法典到广义的自然资源法律规范系统
第三节　《公共资源基本法》的本质属性
一、现代社会政府管理的内涵愈益丰富尤其是经济管理事务
二、传统法律体系已向“法律规范系统” 的构建与时俱进
第四节　本章小结
一、现代社会政府管理的内涵愈益丰富尤其是经济管理事务
二、市场并非万能的故市场调节也有其不完美之处
三、管制的功能在于弥补契约自治的不完美处

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