世界各国法律
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司法谦抑论黄先雄 著司法谦抑是指法院在裁判案件的过程中,在司法自由裁量权的范围内,基于各种原因对立法机关和行政机关的谦让与自我克制。在司法审查制度颇为发达的国家,尤其是美国,司法谦抑是一种被法官们广为遵循的司法理念。司法谦抑要成为一种被法官们广为遵循的司法理念,需要具备一定的前提条件,譬如要存在宪政体制、司法审查权。除此之外,司法谦抑还必须具备一些特定的前提条件,包括:司法自由裁量权的普遍存在,司法技艺理性神话的消解,新宪政理念的勃兴等。司法谦抑现象之所以产生是有一定的理论与现实基础的。这些基础包括:第一,分权原则的要求;第二,司法审查权的“反多数难题”和民主渠道的优势以及司法渠道本身的缺陷;第三,现代行政的专业性、技术性和程序正当性的不断增强,以及行政自由裁量权大量存在的必要性等;第四,法院既无财权又无军权的不变现实和权力之间博弈的残酷格局;第五,司法资源的有限性。司法谦抑作为一种司法理念,必然会通过司法原则、标准或做法体现出来。美国联邦法院的法官们在司法审查实践中基于司法谦抑理念,创立了一系列谦抑的原则、标准或做法。在受案时间上,创设了案件成熟原则、穷尽其他救济原则、行政最终行为原则和首先管辖权原则等。在受案范围上,创设了“政治问题”理论;除了明确以“政治问题”为理由放弃对某些案件的管辖权外,很多时候还会直接以“法院没有审查能力”、“行政机关有绝对自由裁量权”、“问题更适宜通过政治、民主渠道来解决”等为理由回避对一些案件的审查。在对法律问题的审查中,遵循法律合宪性推定原则和法律合宪性解释原则,并高度尊重立法机关的宪法解释;在对行政机关的法律解释、行政法规等的审查中,根据不同情况分别采用不同的尊重标准。在对事实问题的审查中,除了在某些重大问题和对公民权益有重大影响的事实认定上要进行重新审理外,对行政机关的事实认定一般都予以不同程度的尊重,其尊重程度远大于对行政机关法律结论的尊重程度。在判决内容上,不仅尽可能回避对宪法问题的判断,而且许多法官遵循司法极简主义的原则。在判决形式上也体现了司法谦抑的精神。美国联邦法院的这些谦抑原则、标准或做法,在其他一些国家或地区也不同程度的存在,或者说,得到了一些国家或地区法院的遵循或借鉴。司法谦抑不可能是无限度的。它不仅受制于司法自由裁量权的范围,而且还受制于司法最终裁决原则的要求、法院(法官)对自身地位的追求、社会的接受程度、权力本身的膨胀倾向、司法习惯和同业的互相监督等因素。不过,由于这些制约因素的不确定性或非直接性等,在具体个案中司法谦抑仍有可能过度,因此,为保障公民的基本权利免遭贬损的危险,必须明确强调:法院在涉及公民消极基本权利的案件、可能会影响构成民主体制基础的政治程序的案件、有关少数群体权利的案件等领域中,应谨慎运用谦抑原则、标准或做法。我国目前处于法治建设的初级阶段,司法体制还有很多需要改革的地方,但这并不必然得出如下结论:我国不存在司法谦抑现象,我国法院也不需要谦抑。实际上,我国法官在行政诉讼、民事诉讼乃至刑事诉讼中,尤其在行政诉讼中,经常要面对如何行使司法自由裁量权以处理与立法机关、行政机关的关系问题。而且,对处于谋求司法独立和司法权威过程中的我国法院,也非常有必要采用司法谦抑的策略。实践中,我国法院及法官在受案范围、法律规范解释、法律规范冲突的选择适用、审查范围和审查强度等方面的一些做法体现了司法谦抑精神。不过,这些做法还缺乏理论上的提升,而且作为一种司法理念,司法谦抑还没能为我国法官所普遍遵从。也许,在短期内,受制于权力腐败的现实、民众控权的呼声、权力制衡机制的不完善等多方面的因素,司法谦抑一时还无法成为我国法官明确主张并普遍遵从的司法理念。但是基于议行合一的政治格局、法院低微的地位以及行政机关的强势等诸多因素,我们有必要借鉴美国司法谦抑理论与实践方面的经验,为我国司法实践中的谦抑做法找寻理论支撑,为司法制度的完善提供理论指引,以促进司法地位的提升。 -
罗马法与现代黄右昌 著一、本书所用参考书,详见绪论第44—46页。其主要之参书,英文为:Sherman.Roman Law in the Modern World;Hunter,Roman Law;Willisand Oliver's,Roman Law;Morey,Outlines of Roman Law。德文为:Dern-burg,Pandekten。日文为:末松谦澄所译优帝《钦定罗马法提要》、盖尤斯《罗马法解说》、乌尔比安《罗马法范三种》。及法学博士户水宽人春木一郎两氏之《罗马法》。二、本书引用我国民法条文,称第一次草案者,指旧民律草案(都1569条)而言。称第二次草案者,指拙著初版《民律要义》所附之新民案(都1514条)而言。称新民法者,指民国18年(1929年)5月23日公布同年10月10日施行之民法《总则》;民国18年11月22日公布民国19年5月5日施行之民法《债编》;民国18年11月30日公布民国19年(1930年)5月5日施行之民法《物权》而言。三、本书于1915年印第一版、1918年印第二版之后,虽经苦心研究,终觉不惬于心。嗣发见某校讲义,将拙著改头换面,直称为某人编纂,中间引用之拉丁名词,错误不可名状。其侵害个人版权者犹小,而贻误青年学子者甚大!不得已重理旧稿,删订损益,并将重要之点,列诸眉批,以供学子自修之用,是为此次改订三版之缘起。四、本书虽旧著重印,然订正增补之处极多。并仿Sherman,Roman Law in the Modern World体例,从罗马法以观察现代,故名日:《罗马法与现代》。五、著书通例;分编、章、节、款、项、目。分类太细,阅者每苦不便。兹只分编分章分节,于每章或每节之中,重要之点,则用子丑寅卯辰巳午未申酉戌亥之地支十二以为标志,并表示与时进化之意。凡用子丑寅卯等标题者,均于目录中揭示之。子丑等下则用第一、第二等数字。第一、第二等下,则用一、二等数字。一、二等数字以下,则用1、2等阿拉伯数字或I、Ⅱ等罗马数字以区别之。六、本书课余校对,精力每感不及,钱豕知所不免,兹就已发见者,刊误于本书之后,海内君子,幸赐教育;并乞原谅。 -
北大法律评论 第9卷·第2辑本书编委会本书是关于介绍“北大法律评论”的期刊,它坚持学术自主、自尊和自律的原则,秉承兼容并蓄、思想自由的北大传统人文精神。具体内容包括《离婚法实践的常规化——体制制约对司法行为的影响》《示范合同的制度考察》《司法过程中的“协调”——一种功能分析的视角》《现代性危机与政治实践:托克维尔的历史救赎》《从宪法角度看社会行动者对国家决定的影响》等。 -
香港刑法导论宣炳昭十年前,《香港刑法导论》随着香港回归的礼炮而面世。十年后,《香港刑法导论》伴着香港回归十周年庆典的节拍而再版。十年中,史无前例的“一国两制”伟大构想,由于香港的率先回归而成为客观现实;前无古人的“一国两制”伟大实践,因为香港的持续繁荣而得到历史肯定。香港特区社会稳定,经济蓬勃。“马照跑,舞照跳”,东方之珠依然明亮璀璨。十年来,《香港刑法导论》在专业领域为诸多学人所认识。一些同行专家以不同的形式给予了评价和赞誉;有的院校还将其作为研究生相关专业课程的指定用书或必读书目;香港驻军检察院的《香港军营讲法》一书,依据《香港刑法导论》的基本内容,对香港驻军进行“香港刑法专题教育”。同时,《香港刑法导论》也获得了一些科研奖项。笔者深知,这一切,都是同道、同行、同仁以及专家、教授和先贤、后学对《香港刑法导论》的抬爱和鼓励。由于时间的推移和实践的发展,香港刑事立法和刑法理论发生了一些变化,原版书作中的相关内容已与之不相吻合,如不进行修订,则有可能误导读者。同时,笔者也发现原版书作本身还存在着一些不足,加之适逢香港回归十周年纪念,笔者萌生了修订《香港刑法导论》的动议。幸蒙陕西人民出版社大力支持,《香港刑法导论》迈开了首次修订的步伐。《香港刑法导论》修订的主要内容,包括以下几个方面:其一,成文刑法方面,关于刑事责任的年龄。香港《少年犯条例》规定,行为人负刑事责任的年龄下限为7岁,而《2003年少年犯(修订)条例》将其提升到10岁。其二,判例刑法方面,关于“一年零一日”规则。“一年零一日”是普通法系刑法中杀人罪因果关系认定的一个重要规则,其历史源远流长。但是,长时期的实践表明,“一年零一日”规则本身存在着一定的弊端。同时,这个延续使用了多个世纪的法律规则与现代实际情况也不相宜。 -
美国的法律实用主义张芝梅 著每个国家都有自己的国家哲学,这种国家哲学在美国就是实用主义。美国是个移民国家,就主流的意识而言,都可以在原来英国和欧洲大陆的各种思潮找到来源。但这些新大陆的移民面对新世界、面对更加激烈的竞争环境,需要新的哲学,用成功来证明自己,用实验来说明问题,从而形成了实用主义。值得注意的是,美国法学界和欧洲大陆和英国一样学派林立,不仅各个学派之间有批判和反批判,就是同一学派内部也经常发生这样或那样的对立以至分化,有时甚至很难用一种理论或一种哲学主张把它们区别开来。但是如果我们抓住美国的国家哲学——实用主义,就不难发现这些相互对立的法哲学流派之间都与实用主义哲学有着千丝万缕的联系,以至我们完全可以说所有这些法哲学的根都在美国土生土长的实用主义。 -
牛津美国法律百科辞典(美)霍尔 主编;林晓云 等译《牛津美国法律百科辞典》是一本有关美国法律史的全面性、权威性及易读性工具书,其中400多个词条按字母顺序进行排列,上百位享有盛望的法律界学者对各词条进行了广泛的探讨。其中包括美国著名律师、法官和法律教育者个人及其职业生涯的传记,从本杰明到丹尼尔·韦伯斯特等;讨论的范围包括合同法、侵权法、财产法、衡平法等核心概念;对有争议性的题目如堕胎、细胞复制权、平权法、媒体和言论自由等方面进行了概述;对准探、法律助理、联邦调查局等代理及机构进行定义及描述;并对重要案件加以简述,案件跨度从马伯里诉麦迪逊案(1803)和德拉德·司各特诉山福德案(1857)直到罗额诉(1973)以及布什诉戈尔案(2001)。《牛津美国法律百科辞典》最大特点是超越了法学专业与法律行业的范围,通过在美国法律历史上较出名的法学人物、名案以及相当多的权威学者的论文来侧重剖析美国法律的发展过程,包括美国法律所形成的时代背景,美国社会与文化对法律的影响等,是一部内容翔实、实用性较强的参考资料用书。 -
澳大利亚2002年犯罪收益追缴法张磊 等译《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》是2002年澳大利亚犯罪收益追缴法的中译本,以吉林通化金马药业董事长阎永明携款潜逃案为切入点,引入对该法的评析。正文以该法为基础,精确、完整地对澳2002年犯罪收益追缴法进行了翻译,最终由黄风教授统校,并与司法部赵琳娜主任共同审订。该书对于我们学习澳大利亚现行的犯罪收益追缴方面的法律将会有很大的指导作用。 -
何谓法律(美)查尔斯·弗瑞德 著胡敏洁,苏苗罕,李鸻 译《何谓法律:美国最高法院中的宪法》并非一部专论,亦非一部参考书,而是针对宪法学的主要课题给出了自己的理解。伴随着历经两百年的数个修正案,自美利坚合众国政府建立之初,宪法就或多或少地建构起了政府的框架。理智的人无法去期待宪法来提供某种单一化的主题。但是,对于我们在此所讨论的,为大众所普遍关注,且为国民生活赋予了清晰而绝妙的基本结构的主要论题而言,各个论题之间有着一贯性。正如学习解剖学时不仅要去学习神经、骨骼以及肌肉等,还要学习更大的生命系统,如神经系统、循环系统、消化系统和骨骼肌系统一样,正是这种或这些一贯性,使得宪法学成为一门不仅需要学习而且更需要理解的学问。 -
新译日本法规大全南洋公学译书院 译《新译日本法规大全(点校本)(第8卷)》是一部全面汉译日本法律规范的外国法规类图书,1907年由上海商务印书馆出版。按照行政官厅顺序划分为25类,涵盖了宪法、各部门行政法、刑法、监狱法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、出版法、著作权法、商标法、专利法、矿产资源与环境保护法等部门法,是中国法律近代化过程中移植外国法律体系的规范蓝本之一,其翻译为汉语的法律用语比较规范,大多被留用至今,成为我们今天研究中国法律学术史的珍贵来源。而且该书在翻译、编辑、校雠、印制等方面也注重创立规范,出版严谨,装帧精良;具有较高的版本价值。《新译日本法规大全(点校本)(第8卷)》出版于清末预备立宪、创建中国近代国家机构的时期,它的刊行为普及西方法治理念,推进法律改革,发挥了不可低估的作用。该书内容还反映了日本政治、经济、社会、国际关系、宗教等领域的情况,可为我们研究日本史、社会史、政治史的重要史料。 -
法律移植论和勤华、等本书是司法部科研项目——“法律移植与法律本土化”的最终成果。本书主要围绕五个部分展开论述:一是古代法律世界中法律移植的状况进行考证;二是将世界上三大法系:大陆法系、英美法系和伊斯兰法系,作为法律移植的典范,进行系统梳理,揭示其发展的脉络;三是对中国近现代法的形成和发展过程中移植外国法律的情况进行阐述,并得出若干有启发意义的结论;四是在我国已经处在全球化时代的背景下,研究法律移植必须将其放入全球化的过程和视野中考察,本书对此作了非常详尽的阐述;五是对以上研究做出理论总结并对于法律移植相关的一些学术问题,做出理论上的说明。全书体系完整,语言流畅,观点鲜明,资料翔实,是近年来法律移植和本土化研究领域中的一部创新之作。
