中国近代侵权行为法研究：文本、判解及学说

　　《福州大学“东南法学”系列专著·中国近代侵权行为法研究：文本、判解及学说》选取中国近代民法制度中的一个切面，即侵权行为法为视角，从文本、判解、学说三个层面对其进行多层次的谱系考察，以梳理清其在近代中国演生和长成的法制源流，并对其递嬗历程详加考析，力图多视角多维度地揭示中国近代侵权行为法演生中所涵摄的法律意义。中国近代民法体系舶自西方，而作为民法体系重要组成部分的近现代意义上之侵权行为法，亦继受于西方。中国近代侵权行为法的形成，首先从立法层面来看，是伴随于我国民法近代化的逐步推进而得以逐步完成。清末与民国时期的二部民律草案和一部民法典，是中国近代关于侵权行为法律规定的主要形式载体。其文本规范，均以大陆法系德国、日本、瑞士等国民法为蓝本，将侵权行为的相关内容，作为债之发生原因的一种，以非契约之债的形式涵纳于债编通则或总则之中。而《民国民律草案》主要因袭于《大清民律草案》，《中华民国民法》又是在《民国民律草案》的基础上删修而就。这使得其间的侵权行为条文，一定意义上具有某种延续性。当然，这种延续性，主要体现为条文中“法意”之薪传。此外，民国时期的若干特别立法中关于侵权赔偿责任之规定，也是民法典中侵权行为条文的重要补充。其次，从司法判解层面看，中国近代侵权行为法规范意义之推展主要借助于最高司法机关的司法判解。清末和民初的两个民律草案虽因未及颁行而未获事实上之法律效力，但民初大理院却通过判决例和解释例的方式，将其间之侵权行为条款据为“条理”而加以适用，从而使其在民初的法律审判中获致实际生命力。就南京国民政府最高法院的判决例和司法院的解释例来看，当时《中华民国民法》中的侵权行为条款虽然已成为侵权案件裁决的主要法律准据，但由于条文本身的高度涵盖性及社会变迁所带来的社会关系复杂性，这些条文在应对具体案件事实时，表现出相对的局限性。当时的最高司法机关，巧妙地运用审判活动的司法解释功能，既关注侵权行为法条的字面意义，更关注法条字面意义背后的事实和逻辑根据，将法律条文之规范意义进一步予以推衍。因此，如果说法律条文是移植而来的法律，中国近代最高司法机关通过司法判解所形成侵权行为判解要旨，则应为西方侵权行为法在中国本土化过程中所形成的另一侵权行为法律规范网络。最高司法机关之司法判解是近代中国侵权行为法借以生成的一个重要途径，也是中国近代侵权行为法演生过程中所体现出来的一个显著特征。

　　蔡晓荣，男，1974年生，2005年毕业于苏州大学社会学院，获历史学博士学位。曾在中国政法大学法律史学研究院从事博士后研究。现为福州大学法学院副教授。研究方向为中国近代法律史。在《政法论坛》《现代法学》《比较法研究》《法制与社会发展》《清华法学》等刊物发表论文三十余篇，承担国家和司法部、教育部等各级科研项目多项。

内容提要
导论
一 论题序说
二 选题缘起及问题的提出
三 学术回顾与资料综述
四 研究理路与研究架构

第一章 侵权行为法在西方和传统中国的演生路径
第一节 人类侵权损害赔偿的早期史
第二节 西方侵权行为法发展概况
一 罗马法时期的侵权行为法
二 大陆法系典型国家之侵权行为法
三 英美侵权法
四 西方侵权行为法之要义
第二节 现代民法语境下中国固有法中侵权损害赔偿制度探源
一 中国传统社会侵权损害赔偿制度发展之一般
二 中国固有法中侵权损害赔偿制度述要：以唐律和清律为中心
三 中国固有法中侵权损害赔偿制度之主要特征

第二章 近代中国侵权行为法法律文本之表达及其嬗替
第一节 《大清民律草案》和《民国民律草案》巾的侵权行为规范
一 《大清民律草案》中的侵权行为条文
二 《民国民律草案》中的侵权行为条文
第二节 南京国民政府时期的侵权行为立法
一 《中华民国民法》与侵权行为立法
二 《中华民国民法》中侵权行为条款的比较法考察
三 南京国民政府时期若干特别立法中的侵权责任规定
第三节 中国近代侵权行为立法的特点及总体评价
一 中国近代侵权行为立法的特点
二 中国近代侵权行为立法的总体性评价

第三章 司法判解与中国近代侵权行为法规范意义之拓展
第一节 司法判解之属性及其在近代中国的特殊意义
一 司法判解之属性
二 民初大理院判决例及解释例法源性之探讨
三 南京国民政府最高法院判决例及司法院解释例之
法律效力
第二节 民初大理院判解对侵权行为法本旨之引申
一 大理院关于侵权行为之判解要旨概览
二 大理院关于侵权行为之若干典型判决（例）和解释例剖解
第三节 南京国民政府时期最高司法机关司法判解对侵权行为法内核之醇化
一 南京国民政府最高法院和司法院关于侵权行为之判解要旨概览
二 南京国民政府时期最高法院及司法院关于侵权行为之典型判决例解释例及其评析
小结 

第四章 中国近代侵权行为法学说的知识谱系
第一节 中国近代侵权行为法学演进之一斑
第二节 侵权行为之界定及其要义归纳
一 “侵权行为”之意涵及用语之批评
二 侵权行为之性质
三 侵权行为所涉“权利”一词的推解及民国民法第184条法文设计之商榷
第三节 侵权行为归责原则之探讨
一 过错及无过错原则在近代中国侵权行为立法中的体现
二 无过错原则之倡议及过错原则之检讨
三 对侵权行为立法中应扩张无过错原则之具体建议
四 社会化赔偿制度的最初设计
第四节 侵权行为类型化剖解
一 侵权行为之分类及各说要旨
二 一般侵权行为构成要件
三 共同侵权行为
四 特殊侵权行为
第五节 侵权行为效力之阐解
一 损害赔偿债权与预防损害请求权
二 损害赔偿之当事人
三 损害赔偿之范围及方法
四 损害赔偿之债的移转性
五 特别消灭时效
六 侵权损害赔偿请求权与其他请求权之竞合
小结
余论：中国近代民法制度生成的意义追问——以侵权行为法为线索
一 文本、判解、学说：中国近代民法生成的三个向度
二 中国固有法在近代民法西方化背景中之境遇：以失火民事责任为例
三 中国近代继受西方民法的实证性考察：以地方司法机关侵权裁判为中心
参考文献
后记