理论法学
-
媒体与名誉侵权陈晓彦 著通过对媒介法律顾问、记者、编辑、媒体管理者的访谈以及近20来年的媒体名誉权案件的分析,《媒体与名誉侵权》发现:大部分媒体名誉权官司原告为普通公民,在案件讨论中侧重于损害的名誉的救济而不是言论自由的争论。同时,商业化的媒体更多地注重自身经济利益诉求和成本核算而不是看重普遍的言论自由权利的拓展。从自身经济利益和成本考虑,名誉权官司使得媒体更严谨对待报道和报道者的权益,反倒有利于促进媒体报道的真实和媒体伦理的发展,从一定程度上说,有利于言论而不是钳制言论。并且,从整个名誉权法律的设计和具体司法实践中名誉权案件的处理来看,中国名誉权法律的设计本身没有对言论的钳制和惩罚设置,而具体司法实践对名誉权官司的处理中,主要目的也是用来保护名誉权和为名誉损害提供救济,无论是原告还是法院都较少利用名誉权官司本身来惩罚言论。 -
明暗之间王素芬 著本书包括导论、主体内容的四章及尾章并代结语共六部分。导论部分首先明确了选题的意旨:着意于通过近代狱制转型的研究为当下中国的狱制建设提供某些有意义的借鉴,继而对于本书的题目作适当的解释:“‘近代中国”从时间上来看主要指清末新政至北洋政府时期,但由于制度的变迁往往是一个连续的过程,难于以时间来绝对界分,故本书的探讨仅以上述的时间范围为主,而又不能完全受制于这一范围;近代狱制转型实质即为从本书所界定的狭义监狱向最狭义监狱转化的过程;“明暗之间”则主要指出了近代中国狱制转型的内隐性的评价。国内外研究现状部分主要介绍了国内监狱史研究四方面的代表性成果,国外研究现状部分则着重介绍了福柯《规训与惩罚——监狱的诞生》的贡献,并简要评价了冯克的《犯罪、刑罚及近代中国的监狱改革:1895—1949》的写作特点与不足。最后简要指明了本书的研究方法与结构。第一章为近代中国监狱理念的转型。监狱,从物质层面而言,作为一种器物,实为精神一气质层面改良之基础。故而,中国近代的狱制转型必始于监狱——作为一种国家营造物的改良,也即改良监狱自当以改良监狱建筑物为前提。本章首先梳理了近代以前有关监狱的各种不同的称谓,继而系统挖掘了传统监狱的代表——圜土之制的法律理念:中国传统刑罚不仅体现报复,更主要是为了恢复被破坏的秩序,天人合一。刑罚体现为一种“天”意,监狱的建筑自然也与“天”相关——监狱的外形即为天之体:圆形。因此,中国古代的“圆形监狱”的建筑形状实质即为“天人合一”的刑罚观念的体现。这一“宇宙和谐、天人合一”的观念,到亍清代则大为淡薄,由此才开始了近代中国的监狱转型。近代以来,国人游历西方,深感其狱制之美良,与清末中国监狱的黑暗、污浊相比,朝野上下、志士仁人皆意识到改良监狱乃为当务之急。光绪二十八年十一月十五日山西巡抚赵尔巽上奏《请各省通设罪犯习艺所折文》之后,遂开始了罪犯习艺所的设立,此为近代监狱转型之嚆矢;其后本章较为详细地介绍了新监建设中的代表——湖北、奉天及京师模范新监的建设过程及建筑图式,并深入挖掘了新监之“新”的多层含义——改善了囚人的生存环境;新监建筑所体现的监狱理念与传统的“圜土之制”迥然相异:新监的理念重在实现对于服刑人的有效监视;新监的建设开创了中国监狱建筑史的新纪元,监狱建筑学由此诞生;新监建设层次性发展的特征及其原因分析。因为少年监的建设集中体现了监狱的分类管理及教育刑理念,故本章最后一部分阐述了中国近代少年监的生成及启示。第二章为监狱官的近代转型。首先概述了近代以前、讼狱一体的体制之下监狱官的设置、要求与待遇等,其后在“近代中国监狱官转型的序曲与奠基”之中,主要阐述了清末沈家本的主张:“养成监狱官吏与培养监狱专官”理论的提出及张之洞“监狱设专官”的实践。本章重点分析了民国初期监狱官的设置、选任、监狱官的待遇标准与薪俸、民初监狱招考看守的实践与意义。最后剖析了近代中国监狱官转型的一般规律——监狱官官僚体制的确立、监狱官素质与有效控制韵密切关系及这一转型过程中的经验与不足。总体而言,监狱官的近代转型也反映出形式重于实质,最终使得这一转型也仅仅处于“明暗之间”。第三章主要分析了监狱管理的近代转型。从收监到释放所体现的程序法定;对于服刑人的给养与卫生的法律规定与实然状态;作为与教育刑理念相配套的制度——劳动与教诲在近代狱制转型过程中的实然状况,并指出了对于服刑人的管理理念由传统的儒家礼教、体恤到近代为了实现对于服刑人的感化教育的宗旨的转变。. 第四章以假释制度为核心考查了监狱行刑制度的近代化。这一部分首先梳理了假释制度由恩典到权利的历史演进,其后详尽分析了近代中国立法中假释制度确立的背景、过程及反映的价值观念。在详细分析了民初假释立法的前提下,本书主要以《奉天监狱档案》为线索考查假释在行刑实践中的具体运作及这一运作过程所体现的“严格依法”、“程序法定”、“悛悔有据”、“注重事后考查监督”的特点,并指出这些特点进一步所反映出的始于清末的近代中国转型时期,社会总体的尊卑观念还没有真正转变,个人仍然未能从家族之中获得彻底的“解放”,没有完成个人作为独立人格的自然人、“从身份到契约”的进化。转型时期的近代中国仍是或者更主要是一个“熟人社会”,基于“身份”的观念仍然在众多的社会领域中有所体现;通过假释效果的考查分析指出了近代假释实践的效益与不足,并进而阐明了虽然民国时期对服刑人实际适用假释,而且也取得了良好的效果,但是民众的法律情结更多的还停留于“报复惩戒”,而“教育刑”理念仍然未能深入人心。这同时也说明,制度的指令性运作也许能够实现,但法律观念、法律文化的转型实在是任重而道远。刑罚观念实质上是建立于社会心理基础之上的,而社会心理的转变是一个极其漫长的过程。因此,近代中国行刑制度的转型也必然是一个艰难而痛苦的过程。 全书的最后一部分——尾章并代结语,深入分析了近代狱制转型的动因及对于近代狱制转型的一些反思。前者主要分析了近代中国狱制转型的要因——国家层面的政治诉求、理论层面的哲学基础及监狱本身发展的必然结果等;后者对于近代中国狱制转型的反思主要关涉:行刑社会化与狱制转型、狱制转型与“人治”、狱制转型与科学技术的发展、经济因素的影响与社会的需要。如上几方面的问题也正是中国当下监狱发展与建设必须要特别关切的,同时也是本书通过近代中国狱制转型的研究对于现在监狱建设的一点贡献。 -
法治30年马灵喜 主编为深入贯彻落实党的十七大精神,学习实践科学发展观,认真总结30年来我国法治建设的成就和经验,山东省法学会立足于改革开放以来的法治建设实践,于2008年10月与鲁东大学联合举办了第一届齐鲁法学论坛,围绕“法治30年:回顾·反思·展望”的主题,回顾总结了30年来我国、山东省法治建设的历史进程与伟大成就,研究探讨了当前法治建设中的新情况、新问题,对我国未来的法治建设进行了畅想和展望。这是立足法学理论前沿、创造学术精品的一次高层次、高水平的论坛。论坛的举办,得到了全省法学界、法律界的热烈响应,广大法学工作者、法律工作者积极撰写论文,认真进行研究思考。论坛共征集论文217篇,这些论文坚持正确的政治方向,围绕主题从不同角度、不同学科领域进行了深入探讨,具有较高的学术理论水平和实践应用价值。为充分展示山东省法学界、法律界在法学研究方面取得的丰硕成果,促进法学思想传播和优秀成果的应用转化,我们组织出版了这套论文集。由于受篇幅限制,我们只能忍痛割爱,从中精选了57篇论文收入“齐鲁法学文库2008.1”中。我们相信,这套论文集的出版发行,一定会对社会主义法学事业的繁荣发展,推进依法治国、建设社会主义法治国家的进程有所裨益。 -
中国法治30年中国政法大学“中国法治30年”课题组 编改革开放30年,这是一段十分值得我们总结和记忆的历史。正是由于1978年12月召开的中共十一届三中全会,拉开了中国法治的帷幕,国家由此走上了法治之路。30年来,社会主义法治之路虽然曲折艰难,但进步却是有目共睹的,无论是立法还是司法,无论法学理论研究还是全民法律意识的提高,都取得了巨大的成就。在这30年间,国家彻底改变了无法可依的局面,颁行了大量的法律法规,以宪法为核心,涵盖七大法律部门(宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法)、三个层次(法律、行政法规、地方性法规)的中国特色社会主义法律体系已经基本形成,国家经济、政治、文化、社会生活的各个方面基本做到有法可依。“文革”期间被砸烂的公检法得以恢复,三大诉讼制度不断健全,形成了刑事司法中坚持宽严相济的司法政策,民事司法中坚持调解和判决结合原则,行政司法中坚持监督、维护、协调有机统一的社会主义司法制度,公正、高效、权威的社会主义司法制度正在形成之中。法学理论研究逐渐摆脱了阶级斗争理论的桎梏,成为具有独立价值追求的一门社会科学,法学研究以探索当代中国法治之路为使命,为社会主义法治建设作出了应有的贡献。经过持续至今的五个五年期的普法活动,全社会的法律意识、权利意识显著增强,为建设社会主义法治国家奠定了必要的社会基础。 -
奥利弗·温德尔·霍姆斯(美)怀特 著,孟纯才,陈琳 译《奥利弗.温德尔.霍姆斯:法律与本我》作者爱德华·怀特没有把霍姆斯写成一个不食人间烟火的神人,而是把他的平凡和平凡中的奇特之处一一写下来。爱德华用霍姆斯的著述、他的书信、他的日记和他同时代的亲人、朋友、同学、同事、秘书、情人和崇拜者对他的评论、记述来展现一个有血有肉、有情有欲、有优点有缺点、有慷慨悲歌有畏首畏尾、有平凡有伟大的霍姆斯的生平和他的思想。霍姆斯不是一个完人,他是一个绝对的凡人。他的成就是一个凡人通过克已、努力、专注、坚持,最后达到了光辉的顶点。他对法律科学成就的追求、专注达到了可以牺牲一切个人兴趣的程度。从马萨诸塞州最高法院到美国联邦最高法院,霍姆斯一口气坐了四十九年,空前绝后。霍姆斯长寿,九十三岁去世时,他同时代的人几乎走光了。政府在著名的爱灵顿公墓给他留了一席。几名当时在任的美国联邦最高法院大法官为他扶柩,风光之极。 -
资本主义的法律基础(美)康芒斯 著;戴昕 等译本书被普遍认为是制度经济学的经典著作之一。本书集中展现了约翰•R.康芒斯作为专业经济学家的技巧,作为历史学家的敏锐,以及他积极参与研究个人冲突、集体自身的利益以及自愿性组织的功能的热情。本书旨在提出一个价值理论,它是一种演化理论,也是一种行为主义理论。为了全面透彻地论述这个理论,康芒斯结合法院对合理价值的解释阐述了法院的决定。最终,他发现答案与合理行为的概念息息相关。他将对社会生活的习惯和惯习的研究推向下一个阶段,即基于惯习的法院的决定深刻地影响着经济制度的属性和功能。韦斯利•米歇尔在看完这本书后说,康芒斯在他选择的领域里作了很深入的分析,他将许多新的材料加人到对资本主义这一领域的研究中,这是他的前辈们所没有做到的。在这一版本中,由密歇根州立大学的杰夫-比德尔教授和沃伦•萨缪尔斯教授写的很特别的序言也将康芒斯置于一个更合适的学术位置上。 -
论法学研究方法陈瑞华 著《论法学研究方法》是一部有关法学研究方法的学术著作,记录了笔者八年来在这一问题上的所思所想。《论法学研究方法》所要研究的是“如何做研究”、“如何写文章”的问题,全书主要包括法学方法的基本要素——关于法学研究方法的对话之一、法科学生如何撰写学术论文——关于法学研究方法的对话之二、社会科学对法学方法的影响等内容。 -
私法与社会法赵红梅 著《私法与社会法:第三法域之社会法基本理论范式》——《私法与社会法——第三法域之社会法基本理论范式》的定位是:将一国之法律分为公法、私法与社会法三大法域,以此为基点,对其中的两大法域——私法与社会法做基础理论层面的比较性研究,并在此基础上构造出第三法域之社会法的基本理论范式。大陆法系关于私法与社会法关系的既有研究,就基础理论层面而言,自20世纪70年代以后呈停滞不前的状态;当下,多为针对某一法律部门或法律制度的具体性研究。《私法与社会法:第三法域之社会法基本理论范式》的价值在于:揭示出在私法与社会法中,“人”是两种完全不同的类型,“人与人之间的法律关系”也具有完全不同的性质,法律关系主体之权利、义务与责任及诉讼程序均有本质性区别;据此,才形成两个相互独立的法域,需要确立两套不同的基本理论范式,以具体指导人们的法律实践。《私法与社会法:第三法域之社会法基本理论范式》的研究还具有为集团公益诉讼寻求实体法依托的理论功能,希望就此引起诉讼法学界的关注。故此,《私法与社会法:第三法域之社会法基本理论范式》的研究与这一领域的既有研究有实质性不同,在大陆法系国家或地区具有一定的理论先进性。 -
转型时代中的法社会学李建勇 主编《转型时代中的法社会学》以华东政法大学社会学系与上海市社会学学会联合于2007年11月举办的《法律社会学与和谐社会构建》研讨会为基础,同时汇集了与会者有关法律社会学的研究成果。其编写出版的目的,一方面力求发展法律社会学理论,推进我国法律社会学研究;另一方面力求以法律社会学的视角深入到法律的社会实践之中,研究书本中的法如何转化为行动中的法,法律的移植如何适应本国的土壤;民间法与国家法如何互动;执法的社会土壤以及如何推动社会的法治化与法治的社会化进程,从而实现科学发展观下和谐法治社会的构建。 -
人大法律评论《人大法律评论》编辑委员会组 编《人大法律评论(2009年卷)(总第7辑)》创立的“如论讲堂”栏目推出的是王利明教授、陈兴良教授就学科的热点问题以及发展历程的点评。在本卷推出的“主题探讨”中,王泽鉴先生的《人格权保护的课题与展望》与谢哲胜先生的《中国人格权法独立成编及其基本内容的立法建议》提供了人格权法的最新研究成果。在论文栏目,我们推出了《律师业的课税问题:法规与现实》、《论法定型不真正连带责任及其在严格责任领域的扩展适用》、《论应收账款融资中的权利冲突及解决路径》和《物权变动的区分原则及其逻辑贯彻》四篇论文。在“评论”栏目,马小红教授从古代法与自然、法与人的关系中探讨了古代社会中的法理学。李晓辉副教授从美国的法典化历程、法典的地位以及法典的司法应用等几个方面深入探讨了美国普通法传统之下的法典化的特旨。张远煌教授对有组织犯罪发展形态的思考以及刘引玲教授的婚姻契约分析,无一不透露出学者对传统问题的多视角思考。熊丙万、周院生博士通过调研,对赃物善意取得制度的实践需求进行了考察,并以此为基础提出了具有创新精神的制度构想。高子程先生从司法实践的角度解读了我国新近出台的《反垄断法》,主张必须通过制定详尽的实施细则来保障反垄断法的有效实施。在“译丛”栏目,陈虎博士翻译了德国著名学者Detlev Frehsee教授的佳作,文中作者对被害人意愿、制度的发展、实践与理论中存在问题等内容的分析,为我们开启了深入了解德国犯罪人与被害人之间和解制度的视窗。在“书评栏目”,杨立新教授以“律师和法官的思想交流”为题,从一个独特的角解读了钱卫清先生的《法官决策论》。而吕忠梅教授与刘超博士以对话方式完成了对汪劲教授《环境法学》一书的点评。二者均是形式新颖、文笔生动之佳作。
