理论法学
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具体权利刘仁文本书作者不是从一些意识形态化的宏大前提出发,而是针对一些具体的案件或法律问题,运用法学理论作出有说服力的分析。值得注意的是,作者并没有把视野仅仅局限在一些典型案例上,对于那些影响案件判决的各种制度因素——诸如法律教育以及法律职业建构等——他也给予相当的关注,这是颇具见地的。本书严谨细密的专业知识构成了法律职业的基础,也构成了一国法治大厦得以建造的质朴而坚固的梁柱砖石。 -
民事诉讼法田平安“21世纪民事诉讼法学前沿”系列之一。本书注重保持方法论选择的开放性,力争促进民事诉讼法学方法论体系的多元化、立体化发展。对法哲学、法社会学、历史法学、经济分析法学等法学方法兼收并蓄,针对不同的研究领域选择、运用合理的研究方法。针对传统民事诉讼法学研究过于注重纯理论探讨的缺陷。力争合理借鉴相关实体法学的研究方法和研究成果,实现程序法与实体法在民诉法学研究和实践中的对照和呼应,在民事程序法学与民事实体法学之间塑造一种系统均衡的状态,并启迪“系统论”的法学方法在民诉法学研究中的运用。 -
规范权力周永坤这是一本从法理学角度研究权力的专著。作者用规范学的方法对权力的哲理进行了开拓性的研究。作者提出了权力的规范性定义:在对权力要素的规范分析中创立了权力主体、权力对象、权力行为人的三元分析框架:在全球背景下论证了主体际主权的新概念;在对权力进行结构分析的基础上研究了权力结构模式,论证了权力的网状结构与宪政的内在关联;从动态的角度研究了权力的发生学问题、权力的来源、权力所有制、权力的作用、权力行使的正当程序、权力阻力与消解、权力评价标准、权力滥用、权力的合理化等问题;提出并论证了法治社会与司法独立、司法审查制度的内在关联,特别是提出并论证了人民代表大会制度下建立司法审查制度的必要性与可行性。 -
法学信息检索刘莉、袁曦临《法学信息检索》是从网络时代实际需要出发,全面而系统地介绍了法学信息资源检索的理论和方法。重点介绍了各类法学网络信息资源检索途径和方法。同时,《法学信息检索》在全面考察、研究的基础上对网络法学信息资源进行了筛选和整合,收录了近1000个国内外法学信息网站,按学科进行了分类介绍。《法学信息检索》是一本研究法学信息的著作,可作为法律本科生、研究生信息检索和信息素质教育用书,也是广大法学界人士、社会公众查阅各类法律信息的参考工具书。 -
历史唯物主义法学形成的理论脉象庞正《历史唯物主义法学形成的理论脉象》梳理了历史唯物主义法学从萌芽到形成阶段的历史进程,把马克思、恩格斯从19世纪30年代后期至1848年《共产党宣言》发表这一历史阶段的法律思想,即马克思、恩格斯从新理性主义法律观到历史唯物主义法律观的演化、形成和发展过程的理论脉络清晰地揭示出来。该书所针对的这一理论衍生过程是马克思主义法律思想发展史中最重要的阶段,也是马克思主义法律思想的原生形态。 -
美国史上的市场与法律(美)詹姆斯·威拉德·赫斯特 著;郑达轩、石现明、李健 译本书各篇文章探讨了美国人如何利用市场程序和法律程序两者的关系来应对短缺所提出的挑战。第一章主要涉及经营者为了获取利益而进行的货物和服务生产流通等活动,从而获取经济效率,进而影响到作为一种制度存在和运行的市场等公共政策问题,若以法律观点来看,则是以最低投入的换取最大量收益。第二章考察利用法律来调节以市场作为检测标准的价值观和以非市场进行界定的价值观之间的关系。第三章集中比较为达到可比目的而取得市场程序的功效中,调整不同或冲突利益之间的法律程序的独特优点以及限制。 -
刑法基本原则问题研究刘霜本书共分为五章:第一章,刑法基本原则概说。本章主要针对刑法基本原则存在的争论展开科学界定与理论定位,并专辟一节阐述刑法基本原则与我国传统法律文化之间的关系。首先对刑法的基本原则进行科学界定,在比较现有的各种观点后,作者认为刑法的基本原则应当是指刑法本身所特有的,贯穿全部刑法规范,具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义,并体现我国刑事法制的基本性质与基本精神的准则、规则;继而讨论了刑法基本原则的理论定位,分析刑法立法把罪刑法定、适用刑法人人平等、罪刑相适应三原则作为基本原则的理论根据及现实意义;本章在第三部分论述了刑法基本原则与我国法律文化之间的关系,这是目前我国刑法理论研究的空白,也是本章的看点之一。第二章,大陆法系刑法基本原则。本章分为三个部分,分别介绍了大陆法系国家的罪刑法定原则、法益保护原则及责任主义原则。由于大陆法系与我国犯罪构成体系存在着差异,介绍大陆法系刑法的基本原则具有借鉴意义。第三章,罪刑法定原则。本章共分为八个部分:第一部分,罪刑法定原则的历史沿革。该部分从罪刑法定原则的早期思想渊源,到启蒙思想家的初步论述,再到大陆法系、英美法系及中国、前苏联等国家刑法的规定,对罪刑法定原则的历史沿革过程进行了系统的阐述。第二部分f罪刑法定原则的技术与价值。该部分阐述了罪刑法定视野下形式主义与实质主义的对立格局与罪刑法定原则的技术与价值。第三部分,罪刑法定原则的理论基础。该部分阐述了大陆法系国家传统的罪刑法定原则的理论基础为三权分立理论和心理强制理论。但三权分立理论和心理强制理论已经不适应现今的实际情况,只具有沿革上的意义。现代意义的罪刑法定原则的理论基础为民主主义和保障人权。而在我国,罪刑法定原则的理论基础是社会主义法制的必然要求。第四部分,我国刑法中的罪刑法定原则的条文释义。该部分分别阐述了我国《刑法》第3条规定的“法律”、“明文”、“依照法律定罪处刑”的含义。本章是针对目前罪刑法定原则研究的薄弱之处展开的。第五部分,罪刑法定原则的价值蕴涵。该部分从古典学派的个人本位的罪刑法定原则到近代学派社会本位的罪刑法定原则,从绝对的罪刑法定原则到相对的罪刑法定原则,对罪刑法定原则的价值蕴涵进行了论述。罪刑法定原则倾向于保障人权,但也可兼顾社会保护机能,由此体现刑法的公正性与谦抑性的价值。第六部分,罪刑法定原则的立法体现及司法适用。该部分对罪刑法定原则的立法体现、司法适用展开了论述:在立法体现方面,分别论述了大陆法系、英美法系国家及中国的罪刑法定原则的立法体现;在司法适用方面,分别从司法认定、司法解释、司法裁量等方面进行论述。第七部分,罪刑法定原则与类推制度的存废之争。对于类推制度,有永久保留说、暂时保留说、立即废止说的争论。该部分介绍了这三种观点,并提出自己的观点,赞同立即废止说,主张在刑法中应废止类推制度,明确规定罪刑法定原则,并提出五点理由进行论证。第八部分,完善罪刑法定原则之建议。该部分分五项内容:由社会保护机能向人权保障机能的转化;完善罪刑设置模式;完善刑法规范关于罪与刑的确定;追求刑法调控范围和刑罚运用程度的合理性;理性对待司法解释。第四章,适用刑法人人平等原则。本章共分为五个部分,分别是适用刑法人人平等原则的概说、历史沿革、条文释义、价值蕴涵、立法体现及司法适用。作者认为适用刑法人人平等原则来自于启蒙学派主张的天赋人权说,其基本含义分为两个方面:就犯罪人而言,任何人犯罪,都应当受到法律的追究,任何人不得享有超越法律规定的特权;就被害人而言,任何人受到犯罪侵害,都应当依法追究,保护被害人的权益。适用刑法人人平等原则主要体现为定罪、量刑、行刑上的平等。在司法层面贯彻适用刑法人人平等原则,主要表现在以下几个方面;一是必须严格贯彻适用程序和管辖原则上的平等;二是必须严格贯彻罪名认定上的平等;三是必须严格贯彻刑罚制裁上的平等;四是必须严格贯彻量刑和执行上的平等。第五章,罪刑相适应原则。本章共分为七个部分:第一部分为罪刑相适应原则的概说。首先阐述罪刑相适应原则的称谓之争,接着回溯了罪刑相适应的历史发展以及在我国的立法过程。第二部分是罪刑相适应原则的理论基础。从对罪刑相适应之理论基础的源头报应主义开始,到一般预防主义,个别预防主义,最后到一体论的介绍中,揭示出它们各自不同的罪刑相适应,或者说揭示了罪刑相适应之内涵发展演变的历程,也为论题的充分展开奠定了基础。第三部分是罪刑相适应原则的价值蕴涵。分别阐述了大陆法系国家与我国罪刑相适应原则的价值蕴涵,并作了进一步的理论分析。第四部分是罪刑相适应原则的条文释义。就我国《刑法》第5条规定的“刑罚的轻重” 、“应当”、“罪行”、“刑事责任”、“相适应”展开论述。第五部分是罪刑相适应原则与刑罚个别化的关系。这一部分简介了关于罪刑的刑法逻辑结构的争议,并对本文中的罪刑结构作出界定。阐述了罪刑相适应原则与刑罚个别化的关系,提出刑罚个别化是罪刑相适应原则的题中应有之义。第六部分,罪刑相适应原则在我国刑法中的立法体现及司法适用。我国刑法从总则到分则,从宏观层面到微观层面的制度设计都充分体现了刑罚与犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性相适应的原则。第七部分,罪刑相适应原则立法之不足及其弥补。我国刑法立法在贯彻罪刑相适应原则上已做得相当不错,但是在一些微观层面及纵横协调上仍存在着不足:诸如刑法条文的修正、法定刑的合理配置、具体罪间法定刑的横向协调等问题。本部分旨在找出这些不足之处,并提出一些完善的建议。 -
死刑司法控制研究马松建 著无论是死刑司法的实体控制还是程序控制,都离不开死刑政策和死刑司法控制原则的指导。本文在研究死刑政策和死刑司法控制原则的基础上,通过实体控制和程序控制两种研究路径,全面阐述如何在具体的司法活动中实现对死刑司法的严格控制。本书具体包括四部分:一是死刑政策与死刑司法控制。一般来讲,有什么样的死刑政策。就会有什么样的死刑立法。不过,由于立法与司法分属于两个不同的领域,有什么样的死刑政策却并非自然就有什么样的死刑司法,死刑政策的司法实现,通常存在相当的困难。应当承认,我国死刑司法状况饱受诟病,死刑的判处与执行率偏高,与我国限制死刑的政策在死刑司法过程没有发挥或者没有充分发挥其指导作用密切相关。死刑政策作为一种具体的刑事政策,是整个刑事政策的重要组成部分,死刑政策的制定离不开一般刑事政策的约束与指导。虽然在刑事政策的一般理解上我们赞同狭义说,即将刑事政策的范围限定在以预防、镇压犯罪为直接目的的国家强制对策,但刑事政策的广义说乃至最狭义说也在一定程度上对死刑政策起着影响与制约作用。借助不同层次刑事政策概念的把握,将有助于深入理解我国的死刑政策。首先,依照广义的刑事政策要求,不能过分依赖死刑对社会的调整功能,应坚持相对合理的死刑政策。其次,狭义的刑事政策实际上是犯罪的一般预防与特殊预防相结合的刑事政策,由此要求死刑政策也应兼顾一般预防与特殊预防,而不能厚此薄彼。从一般预防与特殊预防相结合的角度考察,死刑的司法适用应采取极为审慎的态度。最后,依照最狭义的刑事政策,死刑应当是特殊预防的一种特殊手段,在当代社会不应也不会成为实现特殊预防的主要途径,而应严格其实际适用。基于上述对刑事政策与死刑政策的关系的理解,我国的死刑政策应指国家基于预防和控制严重犯罪以维护社会秩序、实现正义之目的而制定的有关适用死刑的方针与策略、计划以及具体措施的总称。我国当代的死刑政策,包括应然死刑政策与实然死刑政策。就应然死刑政策而言,主要包括以下具体内容:(1)保留死刑的政策。保留死刑的政策是党和国家根据我国的政治、经济的发展状况、犯罪态势以及传统的文化价值观念而提出的刑事政策。(2)坚持少杀的政策。我国坚持少杀的死刑政策,不仅与人类社会死刑历史演变的总趋势具有一致性,即死刑适用的数量逐渐减少、死刑的实际适用逐步受到严格限制,而且也符合我国惩治和预防犯罪的实际需要。(3)防止错杀的政策。从一定意义上讲,防止错杀的政策也可以包含在坚持少杀的政策之内,但是二者的侧重点有所不同:前者侧重于适用死刑的准确性,后者则侧重于适用死刑的量化特征。一般而言,只有严格死刑的适用条件,防止错杀,才能真正做到坚持少杀;当然也只有坚持少杀的政策,才能更好地落实防止错杀的政策。(4)死刑适用中的区别对待政策。死刑适用中的区别对待政策主要包括两方面内容,即对少数民族和归国华侨、侨眷中的犯罪分子适用死刑的特殊政策。对于少数民族中的犯罪人,是在坚持少杀的死刑政策前提下的进一步从宽,而对于归国华侨、侨眷采取的是基本不杀的死刑政策。基于目前保留死刑的现状,可以认为,严格限制死刑适用是我国基本的死刑政策,而坚持少杀的政策、防止错杀的政策以及死刑适用中区别对待的政策是专门的死刑政策。如何评价我国当代的实然死刑政策,理论上存在较大的争议。事实上,在死刑立法上,无论是少杀慎杀政策没有得到应有的强调和充分贯彻的结论,还是对严重刑事犯罪分子注重适用死刑的认识,抑或是强化死刑的看法,都表明了现行立法与严格限制死刑政策背离的实际情况,或者说都表明了现行立法没有完全体现严格限制死刑政策的现实,也都是符合客观事实的结论,存在差别的只是措辞的严厉程度的不同。在死刑司法上,虽然与死刑政策的立法体现相比,准确评价死刑政策的司法体现存在更大的困难,但不可否认的事实是,“严打”斗争在某种程度上影响着死刑的司法适用,甚至可以说走向了限制死刑政策的反面。二是死刑司法控制的原则。当前死刑适用没有得到有效控制的原因之一,是刑事案件个案的处理往往是就事论事,缺乏死刑适用一般原则的指导。考察死刑适用的司法过程不难发现,一旦离开死刑适用一般原则的指导,个案的处理就会局限于刑法分则规定的犯罪构成,不重视刑法总则对死刑适用标准的规定,不考虑被告人所犯罪行是否确实属于“罪行极其严重”以及“必须判处死刑”的情形,更不会考虑适用死刑是否违背了刑法谦抑精神,是否违背刑罚之目的,能否体现刑罚的公正性要求。如此,如果行为人的行为符合刑法分则规定的某一死刑罪名的犯罪构成与罪状的要求,就有可能会被适用死刑。因此,有必要确立死刑司法控制的一般原则,发挥死刑司法控制原则对死刑司法适用的指导作用。死刑司法控制的原则是在死刑政策的指导下,在司法实践中对犯罪分子适用死刑应当遵循的基本准则,它对于保证依法严格控制死刑的司法适用具有更为直接的意义。因此,死刑司法控制的原则与死刑政策虽然关系极为密切,但二者不仅在概念上存在上、下位之别,而且对死刑的司法控制意义也不尽相同,不能将二者相互替代。关于死刑司法控制原则的具体内容,在理论上的认识差异较大。为了保证罪刑法定这一刑法的基本原则在死刑裁量中能够得到充分的遵循,强调死刑适用范围法定、适用对象法定、罪量法定等刑法的明文规定,严格依法裁量死刑,以实现严格限制死刑适用之日标,有必要将死刑适用的法定性作为死刑裁量的原则,作为罪刑法定原则的具体应用和体现。同时,这里的法定性,不仅包括死刑适用实体上的法定性,而且还应包括程序上的法定性,即严格依照刑事诉讼法规定的死刑程序适用死刑,在程序上对死刑的司法适用进行过滤;死刑的适用在实现刑罚之目的、体现刑罚之公正性方面都具有特殊意义,目的性和公正性应当作为死刑司法控制的原则;由于死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法。是在穷尽其他刑罚方法不能的情况下,不得巳时才适用的极端措施,理应极为谨慎,故谦抑性也应当为死刑司法控制之原则。三是死刑司法的实体控制。死刑司法的实体控制,是通过对影响死刑裁量的实体法因素综合考量,以限制死刑的司法适用。死刑裁量的过程,对于实现死刑司法的实体控制具有终局性意义。依据对死刑裁量结果的具体影响为标准,死刑裁量的法定情节包括两种不同的情形,即死刑适用的消极法定情节和死刑适用的积极法定情节;死刑裁量的酌定情节包括消极酌定情节与积极酌定情节。前者是指影响死刑适用的酌定从轻处罚情节,后者是指影响死刑适用的酌定从重处罚情节。量刑情节的功能就是对量刑结果产生影响,但不同种类的量刑情节对量刑的具体影响差异较大。长期以来人们习惯于过分重视法定量刑情节而轻视甚至完全不考虑酌定量刑情节,而且这种做法在死刑案件中更为普遍。死刑在司法适用中没有能够得到应有的严格控制,在某种程度上可以认为,与死刑适用的酌定消极情节没有发挥其正常的影响量刑之功能不无关系。在不存在死刑适用的消极法定情节的情况下,基于我国严格限制死刑适用的政策,在审判实践中应充分重视消极酌定量刑情节对死刑适用的限制作用。如果存在对量刑有较大影响的死刑适用的消极酌定情节,在法定量刑幅度内,应考虑排除死刑(立即执行)的适用。另一方面,死刑适用的积极酌定量刑情节一般不应作为适用死刑的主要事实根据,即在不存在死刑适用的积极法定量刑情节的情况下,主要依据死刑适用的积极酌定情节来适用死刑(立即执行)的做法一般应当加以禁止。并存的逆向情节,是指存在于一个死刑案件的数个量刑情节,既有死刑适用的积极量刑情节,也有属于死刑适用的消极量刑情节,即数个量刑情节之问在死刑适用上其功能和作用完全相反。在具体适用时,在由犯罪基本事实和犯罪性质确定适用该法定刑的前提下,根据死刑适用的积极情节和消极情节对量刑进行综合平衡。一般情况下,先考虑死刑适用的积极情节,即根据从重情节对该法定刑进行趋重修正,死刑适用的可能性增大或者应当适用死刑;在趋重修正的基础上再考虑死刑适用的消极情节,即根据从宽情节对趋重修正的结果进行趋轻修正,从而减少适用的可能性或者不适用死刑。经过这种由重到轻,由严到宽的刑罚修正,死刑的司法适用自然会受到很大的限制。从司法实践看,由于对一些与案件有关的事实情况的地位和作用的不同认识,直接影响到死刑案件的实体处理结果。具体包括以下几种情况:①民愤与死刑适用。由于民愤自身存在着无法克服的缺陷,在刑罚裁量的过程中,尤其在决定是否适用死刑时,如果受制于民愤,势必矫枉过正,不利于死刑的司法控制。②被害人过错与死刑适用。被害人过错是指刑事被害人对引发犯罪存在过错。由于被害人过错在一定程度反映了行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度的降低,如果在死刑裁量时给予充分的重视,不仅对于刑罚个别化原则的贯彻、刑罚目的的实现都具有重要的意义,而且对于遏制“唯后果论”而发动死刑的错误做法也有积极的作用。③被害方的态度与死刑适用。被害方态度包括两种不同情况,能够对死刑适用发生影响的,仅限于在被害方谅解基础上,要求从宽不适用死刑的态度。死刑适用解释是指在死刑适用过程中对有关死刑立法、死刑立法解释的解释,包括死刑司法解释和死刑个案解释。死刑司法解释在死刑适用中发挥着举足轻重的作用,在很大程度上直接影响死刑适用的数量的明显上升或者下降。从实际情况看,死刑司法解释包括两种不同情况:一是扩张死刑适用罪名的司法解释;二是降低死刑适用条件的司法解释。无论是扩张死刑适用罪名的司法解释,还是降低死刑适用条件的司法解释,其结果都会直接导致对依法不应当适用死刑的案件适用了死刑。死刑个案解释是指法官运用抽象的死刑立法于具体的死刑案件的活动。由于个案解释是法官司法活动的具体内容,是司法活动的产物,故个案解释自然也属于司法解释。但从本质上看。刑法司法解释与刑法个案解释二者的区别也十分明显。死刑裁量的实体标准,是指刑法规定的死刑适用条件,具体包括死刑适用的积极标准与消极标准、死刑立即执行的标准与死刑缓期二年执行的标准等。死刑适用的积极标准,即刑法规定的适用死刑必须具备的条件。根据我国刑法的规定,死刑适用的条件既有总则性的宏观规定,也有分则性的具体内容。前者是死刑适用标准的一般性、抽象性要求,即死刑适用的总标准;后者则是具体犯罪适用死刑的条件要求,是死刑适用的具体标准。四是死刑司法的程序控制。死刑司法控制,包括死刑司法的实体控制与死刑司法的程序控制。前者是指在我国严格限制死刑政策和死刑司法控制原则的指导下,通过对犯罪分子正确适用刑事实体法有关死刑的规定,以最大限度地减少死刑的实际适用;后者是指在我国严格限制死刑政策和死刑司法控制原则的指导下,通过严格执行刑事程序法有关死刑案件的程序规定,对死刑的司法适用进行程序上的过滤,在客观上进一步减少死刑的实际适用。可见,无论是死刑司法的实体控制,还是死刑司法的程序控制,在目标上具有一致性,即在死刑司法适用过程中,在不同的方面对死刑的司法控制发挥着各自的不可或缺的重要作用。然而,在我国的刑事司法活动中,历来存在重实体、轻程序的传统习惯,致使死刑司法的程序控制作用远未能得到应有的发挥。事实上,死刑司法的程序控制,与死刑司法的实体控制相比。具有自身独特的价值。因为,在目前我国刑法依然保留较多死刑立法的现实背景下,指望仅仅通过刑事实体法的适用上对死刑的司法适用进行最大限度的控制,无疑存在相当的困难。如果能够充分发挥死刑司法的程序控制作用,则可以切实有效地实现对死刑司法适用进行最大限度控制的目标。 -
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