论比例原则：政府规制工具选择的司法评价

　　本书稿在博士论文基础上修改而成，是一部很纯粹的学术专著，作者对于行政法上最重要的原则之一——比例原则作了非常详尽的分析。除了第一章绪论和最后一部分结论外，本文的主干由四章构成。第二章介绍比例原则的传统审查模式。第三章阐述了比例原则类型化的审查强度模式。第四章，题为“重整比例原则对行政规范的审查”。它区分三个分支原则，详细论述了比例原则对行政规范予以审查的结构和方法。

　　蒋红珍，浙江宁波人。 上海交通大学国际与公共事务学院讲师，法学博士。英国剑桥大学公法研究中心访问学者、美国麻省大学访问学者。兼任上海金融与法律研究院研究员，上海市行政法学会理事，《规制研究》编委会委员。主要研究方向为宪法学与行政法学，旁涉政府治理与公共政策。 在《中国法学》、《政法论坛》、《法学家》、《比较法研究》、《法学》、《现代法学》等杂志发表论文二十余篇；主持国家社科基金项目、教育部人文社科基金项目、上海市“晨光人才”基金项目、上海交通大学文科创新基金项目等纵向课题。

第一章 绪论
第一节 问题的提出
第二节 行政规范的审查模式
一、形式主义的视角：法律保留与授权明确性原则
二、程序功能的视角：非正式程序与利益代表机制
三、实体性审查标准及其问题点
第三节 为什么要引入比例原则
一、实体价值：两重功能的结合
二、操作框架：与管制分析的匹配
三、与我国制度背景的契合性
第四节 研究方法与框架结构
一、研究方法
二、本书的框架结构
第二章 比例原则的传统审查模式
第一节 比例原则的内涵界定
一、法律释义学上的“三分论”
二、“三阶论”的阶层秩序及其修正
三、小结：以牛肉制品“进销禁令”为例
第二节 比例原则在德国法上的发展流脉
一、司法适用的前提：从法哲学层面到法规范层面
二、司法适用的位阶：从行政法位阶到宪法位阶
三、司法适用的内质：从事实评价过渡到价值评价
四、小结：简论比例原则的域外影响
第三节 功能主义的比较：美国法上的最小侵害原则
一、最小侵害原则的内涵及其适用背景
二、最小侵害原则的适用：基于司法判决的梳理
三、小结：与司法权能的关系
第四节 传统审查模式的定位及其批判
一、传统审查模式：一种“概念化操作”
二、传统审查模式的特点
三、传统审查模式的批判
第三章 审查强度的类型化：为比例原则正名
第一节 审查强度理论：美国法的借镜
一、术语界定：审查标准还是审查强度
二、美国法上“三重审查强度”理论
三、小结：另一种解决目的与手段关系的司法路径
第二节 立足于我国制度背景的比较分析
一、规范结构层面的分析
二、基于制度层面的分析
三、法官运用司法裁量权的意愿与能力：以实证为基础的分析
四、行政复议制度的可容纳性
第三节 为比例原则正名：重读德国药房案判决l
一、药房案的梗概
二、初步展开：列举诉辩双方的理由
三、判决主文：侧重于类型化与审查强度的梳理
四、对我国《娱乐场所管理条例》第条的启示：代结语
第四节 欧盟法上比例原则审查强度的类型化操作
一、比例原则在欧盟法上的适用概况
二、审查强度的区分：以类型化为基础
三、类型化操作的评价与启示
第四章 重整比例原则对行政规范的审查
第一节 适当性审查
一、管制目标的确定及其正当性
二、手段有助于实现目的吗
三、审查强度的类型化区分
第二节 必要性审查
一、导言
二、管制工具的分类：作为标准确立的前提
三、必要性审查标准确立的尝试
第三节 均衡性审查
一、导论
二、法益衡量：规范法学领域的方法
三、对评判的回应：引入交叉学科的方法
第五章 司法适用的困境及其解决
第一节 引言：价值与困境的同源
第二节 理论、规范与实践：司法审查的困境
一、理论困境：立法形成、裁量空间和司法自抑
二、规范困境：内涵界定的内在缺陷
三、实践困境：专家行政和审查负担
第三节 困境解决的可行性出路
一、司法适用的限制
二、审查强度的选择
三、举证责任的配置
四、其他辅助性制度
代结语：比例原则的法政策学之维
附录一：图表检索
附录二：参考文献
后记