商业贿赂犯罪研究

　　商业贿赂犯罪是一个全球性的问题，也是当下中国最受关注的重大社会问题之一。研究商业贿赂犯罪不仅仅是现实的需要，也是刑法理论本身完善的需要，更是刑事立法与司法实践发展的需要。商业贿赂犯罪，简言之，就是商业领域中发生的贿赂犯罪。作为犯罪的商业贿赂行为，其范围应当对应于刑法中的全部贿赂犯罪。从商业贿赂犯罪侵犯的客体看，它既包括公平竞争的市场秩序，也包括有关单位工作人员的职务廉洁性。其中，发生在经营者之间的商业贿赂犯罪，其侵害的主要客体是公平竞争的市场秩序，次要客体为公司、企业或者其他单位人员的职务或业务行的廉洁性。而发生在经营者与国家工作人员之间的商业贿赂犯罪，其侵犯的客体则与之相反。把握这一点，对于商业贿赂犯罪的司法认定和立法完善都是有益的。从商业贿赂犯罪的职务要件看，“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是一种对立统一关系。其中“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，具有直接职务制约性的特征；而“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人所利用的一种既是基于本人职务身份而形成，同时又未达到直接制约程度的便利条件，具有间接职务制约性的特征。从商业贿赂犯罪的利益要件看，无论是索贿还是受贿，在现行刑法的框架内都要求以“为他人谋取利益”为条件。从利益的实现方面来看，“为他人谋取利益”包括准备为他人谋取利益，正在实施但尚未为他人谋取到利益，以及已经为他人谋取到利益等不同阶段，是一个动态的过程。商业贿赂犯罪是当今世界各国面临的共同课题。境外与国际社会反商业贿赂犯罪立法日益呈现出严密刑事法网、加大法律责任、拓宽证据收集渠道、降低证据运用法律要求、强化资产追回程序合作等方面的发展趋势。而我国商业贿赂犯罪立法与境外及国际立法虽有对应契合之处，但总体而言“形似神离”。为此，应参酌《联合国反腐败公约》的思路、借鉴境外与国际社会惩治商业贿赂犯罪的成功经验，对我国商业贿赂犯罪的刑事实体法与程序法予以完善。就商业贿赂犯罪刑事实体法的完善而言，应以“严而不厉”的刑事政策为导向，注重如下几点：（1）调整和充实罪名体系。取消单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪，将其分别与受贿罪和行贿罪相整合；增设对外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪、外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪，对有影响力人员行贿罪、有影响力人员受贿罪；同时将商业贿赂犯罪的先行行为和后续行为犯罪化。（2）改革和完善主体要件。将《刑法》中国家工作人员的范围予以纯化，仅限于国家机关工作人员；同时相应拓展非国家工作人员受贿罪的主体和介绍贿赂罪的主体与行为对象。（3）扩大贿赂范围，将商业贿赂犯罪的贿赂范围由“财物”扩张到一切“不正当好处”。（4）补充行为方式，将许诺给予、提议给予和实际给予行为一并规定为行贿犯罪的行为方式，将收受、约定收受和索取行为一并规定为受贿犯罪的行为方式。（5）取消利益要件，包括取消受贿犯罪中的“为他人谋取利益”要件和行贿犯罪中的“为谋取不正当利益”要件。（6）取消贿赂犯罪定罪数额标准，对商业贿赂行为“零容忍”？（7）优化刑罚资源配置，逐步实现死刑设置现代化、刑罚方法多样化、刑罚配置均衡化以及非刑罚方法之强化。就商业贿赂犯罪刑事程序法的完善而言，应以“强化惩治犯罪力度，保障正当程序底线”为价值取向，侧重于以下方面：（1）充分保护证人、鉴定人、被害人、举报人，使其免遭可能的报复或者恐吓。（2）建立污点证人制度，根据污点证人对商业贿赂案件提供的“实质性配合”的程度以及所提供的证据对侦破商业贿赂案件作用的大小，规定不同的免责方式。（3）确立特殊侦查措施，明确赋予侦查机关以特殊侦查权，同时允许法庭采信这些通过特殊侦查手段所取得的证据。（4）建立推定和举证责任倒置规则，以减轻控方的证明责任，加速司法进程，实现司法经济。同时确立“惯例”证据排除规则，破除商业领域中形形色色的“潜规则”。（5）建立健全公益诉讼制度和刑事缺席审判制度，完善资产追回诉讼机制，以应对商业贿赂犯罪资产追回之需。

　　汪维才，1969年生，安徽宿松人。1992年毕业于安徽师范大学政法学院，获法学学士学位；2004年、2007年先后毕业于南京大学法学院，分别获法律硕士、法学博士学位。曾在安徽商贸职业技术学院任教，历任教员、系主任、党支部书记，2004年晋升为副教授。现为安徽师范大学政法学院副教授，安徽师范大学经济法研究所所长，安徽深蓝律师事务所兼职律师。主要研究经济刑法、经济法学和环境法学，在《中国刑事法杂志》、《行政与法》等刊物上发表论文1 0余篇。代表性论文有：《论恶意逃废债务行为的犯罪化》（《中国刑事法杂志》2006年第1期）、《试论商业受贿罪主体之拓展》（《安徽商贸职业技术学院学报》2006年第2期，中国人民大学书报资料中心《刑事法学》2006年第11期全文转载）等。

序
第一章 商业贿赂犯罪概论
第一节 商业贿赂犯罪的界定
一、商业賄赂犯罪的概念
二、商业贿赂犯罪的构成特征
三、商业贿賂犯罪的外部关系
四、商业賄赂犯罪的范围
第二节 商业贿赂犯罪立法的沿革及其特点
一、商业贿赂犯罪立法的沿革
二、商业贿赂犯罪立法沿革的主要特点
第三节 商业贿赂犯罪现行刑事法律规范之解析
一、一般性商业贿賂犯罪的法条分析
二、公务性商业贿赂犯罪的法条分析
第四节 商业贿赂犯罪之成因与对策
一、商业贿賂犯罪的咸因
二、防治商业贿賂犯罪的对策
第二章 商业贿赂犯罪法律适用研究
第一节 商业贿赂犯罪侵犯客体之探究
一、商业贿賂犯罪侵犯客体之论争
二、商业贿赂犯罪侵犯客体之管见
第二节 商业贿赂犯罪职务要件之诠释
一、“利用职务上的便利”和“利用本人职权或者地位形成的便利条件”之间的关系
二、“利用职务上的便利”的理解
三、“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解
第三节 商业贿赂犯罪利益要件之界定
一、“为他人谋取利益”的界定
二、“谋取不正当利益”的界定
第四节 商业贿赂犯罪的既遂与未遂问题
一、受贿类犯罪的既遂与未遂问题
二、行賄类犯罪的既遂与未遂问題
三、介绍贿赂罪的既遂与未遂问题
第五节 “贿款公用”行为的司法认定
一、刑法理论和司法实践中的分歧观点
二、“贿款公用”行为的界定分析
第六节 医生利用处方权收受回扣行为的司法认定
一、构成受贿罪之否定
二、构成非国家工作人员受贿罪之肯定
第三章 商业贿赂犯罪立法比较研究
第一节 境外与国际反商业贿赂犯罪立法的发展及其特点
一、境外反商业贿赂犯罪立法的发展
二、国际反商业贿赂犯罪立法的创立和发展
三、境外与国际反商业贿賂犯罪立法发展演进的主要特点
第二节 境外与国际反商业贿赂犯罪立法的发展趋势
一、严密商业贿赂犯罪的刑事法网
二、加大商业贿赂犯罪的法律责任
三、拓宽商业贿赂犯罪证据的收集渠道
四、降低商业贿赂犯罪证据运用的法律要求
五、强化商业賄赂犯罪资产追回的程序合作
第三节 我国商业贿赂犯罪立法与境外及国际立法的比较
一、我国商业贿赂犯罪刑事实体法与境外及国际立法的比较
二、我国商业贿赂犯罪刑事程序法与境外及国际立法的比较
第四章 商业贿赂犯罪立法完善宏观问题研究
第一节 商业贿赂犯罪立法完善的必要性与可行性
一、商业贿赂犯罪立法完善的必要性
二、商业贿赂犯罪立法完善的可行性
第二节 商业贿赂犯罪立法完善的指导思想和基本思路
一、商业贿赂犯罪立法完善的指导思想
二、商业贿赂犯罪立法完善的基本思路
第三节 商业贿赂犯罪的立法模式选择
一、商业贿赂犯罪立法模式之争及其评析
二、商业贿赂犯罪立法模式之确立
第五章 商业贿赂犯罪刑事实体法完善研究
第一节 罪名体系之完善
一、取消单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪
二、增设对外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪、外国公职人员或国际公共组织官员受賄罪
三、增设对有影响力人员行贿罪、有影响力人员受贿罪
四、将商业贿賂犯罪的先行行为和后续行为犯罪化
第二节 构成要件之完善
一、构成要件范围之调整
二、特殊构成要件之取消
第三节 刑罚配置之完善
一、死刑设置现代化
二、刑罚方法多样化
三、刑罚配置均衡化
四、非刑罚方法之强化
第六章 商业贿赂犯罪刑事程序法完善研究
第一节 证据收集措施之完善
一、完善对证人、鉴定人、被害人、举报人的保护制度
二、建立污点证人制度
三、确立特殊侦查措施
第二节 证据规则之完善
一、建立推定和举证责任倒置规则
二、确立“惯例”证据排除规则
第三节 资产追回诉讼机制之完善
一、基于直接追回资产机制的公益诉讼制度及其构建
二、基于间接追回资产机制的刑事缺席审判制度及其构建
参考文献