公司治理模式论：以公司所有和公司经营为研究视角

　　近年来，随着世界各国公司法大刀阔斧地改革，随着我国原公司法弊端日渐显露，以公司法修订为契机，围绕着我国公司类型、公司资本制度、公司治理制度等的理论探讨、制度构建及实践探索正如火如荼地进行。唯在此过程中，公司所有与公司经营问题一直未得到应有的、足够的重视，理论界尤其是法学界很少对此问题给以正面的触及和深入的论述。究其原因，或许在于其显得有些古老，或许在于其似乎已得到解决，而实际上，该问题一直作为各国公司法理论研究的根本性和前沿性课题，一直没有或者根本不可能得到一次性或终局性解决，其只能处于不断解决的过程之中。 公司所有与公司经营问题，一方面因其既涉及公司本质的认识又关乎诸多公司法律制度的设计，从而具有相当的重要性；一方面因其既带有一定的国家民族性又表现出一定的历史阶段性，从而具有相当的复杂性；一方面因其既未在我国理论界得到充分的研究更毋庸说阶段性解决又未在我国现行法律制度中得到应有的体现，从而具有相当的时效性。本文试图在探究公司本质、对他国相关问题进行综合比较研究的基础上，就目前我国公司中公司所有与公司经营的正确定位、关系处理及相关法律制度设计等问题展开探讨。 绪论主要探讨两个问题：第一，明确以公司所有为基点，研究公司所有与公司经营问题的重要性。面对我国目前理论界各种或赞同或反对公司所有概念的学说纷杂、相互间直接实质性理论交锋罕见，以及实践中公司诸多利害关系者权利义务模糊、公司经营者及公司控制股东滥用权力现象泛滥的情况，本文指出，公司所有与公司经营的研究，在目前的我国显得尤其具有理论必要性和现实紧迫性。唯有如此，理论上我们才能对公司各方利害关系者及其相互间利益关系形成清醒的认识，对公司各方利害关系者的权利与义务进行正确的分配；实践中也才有助于规范公司股东及经营者的行为，杜绝公司控制股东或利用优势地位或与公司经营者相互勾结侵吞公司财产，损害中小股东利益的现象。 第二，对公司所有、公司经营及公司控制的含义及其相互间关系予以明晰。公司所有绝非通常意义中法律上的所有权，其毋宁说是关于股东在公司中的一种特殊的经济上的“所有”地位，该地位在法律上表现为一系列权利的组合。公司经营与公司所有一样，亦非一种内容明确、界定清晰的法律权利，其首先是一种特殊的经济上的地位——对内组织管理公司运营、对外代表公司开展业务，其在法律上表现为处于公司经营地位的人依法享有的标明并保障其公司经营地位的具体法律权利。公司控制或许可在公司业务运营和公司根本事项两个层面表达其含义，但作为一个专用术语来讲，其更具意义的则表现在公司的根本事项层面，主要包括公司经营者与监督者之选任与解任，公司合并、分立、解散以及公司主要营业之转让、公司章程修改等事关公司根本或存亡命运事项的决定权。显而易见，“公司所有与经营相分离”和“公司所有与控制相分离”意义并不相同，前者主要是指公司经营从公司所有中分立出来而不再合一，公司经营具有相对于公司所有的独立性而不受其无理干预，这意味着居于公司经营地位的人或者并非公司所有之人，或者即使是公司所有之人，其“所有”与“经营”的角色也须分离；后者是指居于公司所有地位的人却未能掌握公司控制的权力。可见，公司所有与经营相分离，尽管可能会产生一系列问题，但并非那么可怕，若运用合理，反而会带来扩大融资规模、发挥专业优势、提升经济效率的好处；而公司所有与控制相分离，则可能是问题真正之所在，毕竟，让并非公司所有之人独占公司控制的地位，滥用不受限制的权力必将在所难免。 第一章公司所有与公司经营的正确定位。首先，对公司本质进行了再探究。文章指出，各国学者关于公司本质的股东营利工具说、企业自体理论、公司合同理论、利益相关者学说等诸多主张，尽管在某些方面有其合理性，但也都存在其缺陷性，或者有失极端，或者有失偏颇，或者可能在实践中造成不良后果。关于公司本质，不同的视角，似乎可以得出不同的结论：就股东设立公司的初衷及公司目的言，公司是股东所有的营利性工具；就股东与公司的责任分离言，公司是股东仅负有限责任的拟制性法人；就公司内部机构有效设置言，公司是内部机构功能完善权责制衡的统一体；就公司的影响言，公司是关系扩张影响深远的利益共同体。每一个论断，都从不同方面揭示了公司的本质或特征，但公司是股东所有的营利性工具，准确而又深刻地揭示了公司从无到有及其经营管理的存在与发展价值，无疑是公司本质的最主要方面。当然，这一定要与公司本质的股东营利工具说相区别，前者为通过法律规定体现雇员、供应商、消费者等有关各方利益提供了空间。 其次，论述了股东的公司所有地位。该地位表现为：全体股东经济利益最大化是公司及其内部各机构的最高行为目标；全体股东对涉及公司根本或存亡命运的事项拥有最终决定权；股东依法享有某些特定的参与管理权、监督权及受益权。明确股东之公司所有地位的意义在于：有利于确立股东在公司中的最优地位，有利于理顺股东与董事、监事、经理以及雇员、债权人、消费者等公司内外各方之间的关系；有利于董事、经理等公司经营者经营目标的明确，有利于公司中控制股东与非控制股东利益的兼顾与平衡；有利于公司中监督制度的建立与贯彻，有利于董事、经理等公司经营者的业绩考核与奖惩标准的确定。 再次，论述了董事的公司经营地位。该地位表现为：在公司内部，董事排他性地享有公司业务经营管理权；对公司外部，董事唯一性地享有公司业务经营代表权。明确董事之公司经营地位的意义在于：有利于吸引各种现实的或潜在的投资者的资金，有利于公司规模的扩大；有利于引进和利用各种具有经营管理才能的人才，有利于专业技能的发挥；有利于公司内部角色的明晰化，有利于公司外善意第三人合法权益的保护。 最后，论述了公司所有与公司经营的关系。文章从两个层面进行探讨：在抽象层面，公司所有与公司经营是目的与手段的关系。这意味着，公司经营必须时刻以公司所有为目的与方向，即处于公司经营地位的董事必须时时围绕居于公司所有地位的股东利益最大化这一目标进行各种经营活动；当公司存有可分配利润时，应该满足居于公司所有地位的股东分享利润的愿望，无论如何，承担公司经营盈利或亏损的最终风险的股东应该有权在公司有利润时分享该利润。在具体层面，公司经营与公司所有是分权与制衡的关系。 一方面，公司股东会在董事之任免、董事权力之分配及行使等方面具有对董事的控制关系，股东依法享有知情权、诉讼权等对董事的监督权力；另一方面，公司一般经营管理权力则交由董事会行使，且该权力及其行使排斥其他各方尤其是股东会的无理干预，从而使公司董事会与股东会之间具有一定的平行关系。 第二章公司经营对公司所有的博弈与背离。首先，论述了公司经营对公司所有的权力博弈。该权力博弈表现在公司经营的权力内容和权力行使两方面：在权力内容上，公司经营者经营管理权力不断扩大，除法律及公司章程规定的由股东会明确享有的特定权力及其他相反规定外，公司经营管理的一切权力归公司经营者享有，同时，公司经营者对股利分配决定权、股东会人事任免权等个别极端重要权力领域不断侵入；在权力行使上，公司经营者受到商业判断规则、依赖权等保障，以避免动辄即须对商业判断承担经营责任。发生如上权力博弈，既有公司股东人数众多、地域分散、欠缺公司经营管理专业技能的原因，也有公司内部结构日益复杂经营决策日益专业、公司外部经济节奏不断加快生存竞争日趋残酷的原因，还有公司经营者自身良好道德品质、优秀专业知识等原因。 其次，论述了公司经营对公司所有的利益背离。其中主要包括公司经营之渎职行为和怠职行为，前者是公司经营者滥用自己在公司中的特殊地位和权力，侵害公司及中小股东合法权益的行为，具体包括自我交易中之利益侵占、篡夺公司机会等单纯侵害公司合法权益谋求一己私利之纯粹自利行为与勾结控制股东侵害公司和非控制股东利益之行为；后者是指公司经营者因各种原因未能很好地履行自己的公司经营职责，未能有效地实现公司及全体股东利益最大化的经营目标，具体包括公司经营者主观不努力或不进取与客观无能力或不称职两个方面。 第三章公司所有对公司经营的监督与控制。首先，论述了公司所有对公司经营的控制。该控制主要包括四种途径：（1）股东自力控制。主要论述公司股东依法享有的知情权、表决权及诉讼权等监督和控制公司经营的权力。 （2）股东他力控制。主要论述在公司中设立独立董事、监事会等专门性监督机构或人员对公司经营进行日常性、专业性控制，以弥补自力控制中股东在时间、精力、能力等方面有所不足的缺陷。（3）法律义务控制。主要从抽象层面之公司经营者信义义务与具体层面之公司经营者特定法律义务，明确公司经营者哪些行为可为、哪些行为不可为以及哪些行为必须为。（4）市场手段控制。主要论述公司收购、委托权争夺等公司外部的“自由竞争、优胜劣汰”市场规则对公司经营者的检验与控制。 其次，论述了公司所有对公司经营的激励。建立合理公司经营激励机制，对公司经营者给予应有的利益激励，可激发公司经营者的积极性与创造性，为公司及股东创造更大的利润，就此意义言，公司经营激励机制不失为一种或许能收到“奇效”的控制手段。公司经营激励机制源于公司经营者在公司业务运营发展中的重要性，源于杜绝公司经营者怠职行为的必要性，可以把公司经营者的利益所得与其在公司经营管理中付出的劳动及这种劳动给公司及全体股东带来的利益捆绑在一起，使他们的利益目标趋于一致化。公司经营激励机制的合理设计，必须坚持如下一些基本原则：公司所有与公司经营利益兼顾的原则；公司经营长期激励与短期激励并重的原则；公司经营激励与公司经营惩罚并举的原则；公司自治为主、司法审查为辅的原则。 第四章有限责任公司中公司所有与公司经营专论。首先，论述了有限责任公司的性质与特征。作为德国法针对人合性中小企业、融入资合性股份公司诸多法律要求而形成的公司形式，有限责任公司表现出相当的独有性质与特征：严格的资合性法律形式要求，有限责任公司具有独立法律主体资格，设置健全公司内部机构，对外独立承担责任；鲜明的人合性经济实质内涵，股东间具有紧密的信任与合作关系，相互间自由协商机制在公司运营管理中发挥重要作用；积极的参与管理机制，股东通过各种方式直接或间接参与公司的经营决策，其获取投资回报的方式往往是劳动报酬而非股利；浓厚的封闭性色彩，股东转让股份受到一定的限制，公司财务等信息具有很强的弱透明性。 其次，论述公司经营背离公司所有的特殊表现。公司经营之利益冲突交易、篡夺公司机会等“渎职”行为以及主观不努力和客观无能力等“怠职”行为，在有限责任公司中同样存在。但由于有限责任公司所独具的股东积极参与管理机制及公司所有与公司经营相当程度上重合等特点，使得有限责任公司中公司经营对公司所有的背离，也有其特殊表现形式：大股东操纵公司经营从事排斥参与及逐出公司等侵害公司及小股东利益的行为；小股东滥用其依据法律规定或公司章程及股东协议所享有的权力，侵害公司及大股东利益的行为。 最后，论述了公司所有控制公司经营的特殊对策。第一，以公司股东权利为核心，凸显人合性经济实质，主要包括拓宽股东间自由协商机制的运作空间；构建股东间的相互信义义务；畅通退股、除名等股东合理退出渠道。 第二，以公司经营者义务为核心，强化资合性法律要求，主要包括坚持公司资本充实原则；贯彻公司重大信息公开原则；构建公司经营者法律义务。第三，就有限责任公司股东合理期待落空原则及代表诉讼制度的灵活设计，论述了有限责任公司股东的特殊权利。 第五章构建我国公司所有与公司经营的和谐关系。首先，确立公司经营的独立地位和明确权责。公司经营者必须享有充分的、独立的经营管理权力，并依法独立行使经营管理权力，排斥股东的不当干预。这有利于公司经营者充分运用自己的知识技能，自主行使公司经营管理权力；有利于排斥控制股东的不当干预或侵害，保护公司及其他股东的合法权益；有利于公司经营者工作业绩的客观衡量，建立合理的奖惩机制。同时，须构建我国新型的公司经营者法律义务体系：关于忠实义务，法律应该保留一个抽象的原则性规定，以备在没有具体规定时补充适用；关于注意义务，法律应作出明确规定，并应采客观标准为主、主观标准为辅的原则；关于中立义务，是本文的创新提法，其要求公司经营者作为公司全体股东的“受托人”须对全体股东承担信义义务，其在公司经营管理中须不偏不倚，兼顾并追求公司中所有股东的共同利益，不得仅追求个别股东的利益，更不得为追求个别股东利益损害公司及其他股东的利益，中立义务在我国公司特殊股权结构下具有特别重要的意义。 其次，实现公司所有与公司经营利益目标一致化。第一，要认清我国公司经营激励机制现存的主要问题：激励机制与公司经营者个人经营能力及贡献脱钩，缺乏衡量公司经营者工作业绩的市场化客观标准，缺乏构建合理激励机制的前提基础；激励手段僵化单一，根本不能发挥应有的激励作用；公司经营者待遇状况不公开，既不利于发挥应有的激励作用，又可能诱使公司经营者滥用权力为自己提供过高福利待遇。第二，要正视法律在构建合理公司经营激励机制中的作用。构建合理的公司经营激励机制过程中，法律首先必须尊重公司对激励机制的自主选择，其次要在激励机制的程序和实体两方面适时介入，杜绝经济发展中的不公现象。第三，在实施激励股票期权计划过程中，须正确界定公司业绩的含义，合理规划激励股票期权的授予数量、持有时间、重新定价等方面。 最后，强化公司所有对公司经营的控制。第一，文章在强调对股东权利的规定必须是具体全面的、切实可行的、不遗余力的，即使这样做可能给公司经营管理带来一定的不便甚至损伤的同时，着重就流通股股东分类表决制度的创设与完善，以及委托权争夺制度的引进与健全两个方面展开论述。第二，确立控制股东的信义义务。文章明确指出，对所有可能影响公司及其他股东利益的公司事务享有决定权的股东均构成公司控制股东，其必须承担信义义务。该信义义务类型繁多、内容各异且程度不同，主要包括：公司控制股东染指公司经营管理事务时须承担相应的公司经营者义务；善意为公司整体利益行使表决权的义务。第三，完善监事会制度。主要包括：贯彻监事会监督权力的充实性；强化监事会监督地位的独立性；保证监事会监督能力的高超性；确立监事会监督动力的充足性。 续论首先指出，明确公司所有的真正含义、确定股东在公司中的所有地位，具有十分重要的理论意义与实践意义。它揭示了在公司中股东地位的核心性、股东利益的最高性及股东权利的根本性，从而为公司的目的或本质、公司内部当事人的行为、公司法律制度设计等确定了一个首要的、核心的基调——为全体股东最大利益服务。其次，须妥善处理公司所有与公司经营的关系，构建公司内部权责明确分立与制衡的和谐体系。确认股东在公司中的所有地位并依法享有诸多彰显该地位的法律权利，与确认经营者在公司中的经营地位并依法享有诸多切实独立的经营权力，或者说将“公司所有”的权利与“公司经营”的权力进行清晰的划分，同样至关重要。这可以提高权力行使的专业化程度，可以吸引缺乏物质资本但富有智力资本的人担任公司经营职务，可以使股东免去经营管理公司之累专心致志从事多元化投资，这最终对投资者、经营者、公司乃至整个经济均十分有利。再次，须正确审视公司治理结构的“同化”与“分化”趋势，凸显我国公司治理结构的具体性和特殊性。美国模式和德国模式均不是绝对的公司治理制度范式，我们既不能一味地模仿德国公司治理制度，也不能盲从于美国公司治理制度，在把外国公司治理具体制度引进我国公司法律制度过程中必须谨慎行事，首先必须对我国公司的特殊股权结构、传统的公司文化以及现有的诸多问题等进行充分的研究，在此基础上构建针对性强、具有我国特色的公司治理结构。最后，须关注法律制度背后的诸多因素尤其是政治因素在妥善处理公司所有与公司经营问关系过程中的重要作用。我们大量引进了国外法律发达国家的相关制度，但同样的法律制度却没有发挥应有的、同样的功能，主要原因之一，即是各方机关人士尤其是政府部门出于各种考虑源于各种原因而设置的或明或暗或高或低的非法律性尤其是政治性障碍。因此，妥善处理我国公司所有与公司经营之间的关系，构建我国公司合理的公司治理制度，无疑应从国家的政治制度、政府的政治理念入手。

　　段威，男，1975年10月出生，吉林磐石人，1998年7月毕业于中国人民学哲学系，获哲学学士学位。2002年7月毕业于中国人民大学法学院，获民商法学硕士学位。2005后7月毕业于中国人民大学法学院，获民商法学博士学位。毕业后，进入中央民族在学法学院任教、同年进入中国社会科学院法学研究所从事博士研究。自2002年以来，发表论文10余篇，译著1部，2003年论文《论资本维持原则》获中国法学会2003年商法学优秀论文二等奖。

绪论／1
第一章公司所有与公司经营的定位／12
第一节公司本质再探究／12
一、公司本质诸说及其简评／10
二、本文关于公司本质的观点／18
第二节股东的公司所有地位／32
一、股东之公司所有地位的表现／32
二、明确股东之公司所有地位的意义／44
第三节董事的公司经营地位／48
一、董事之公司经营地位的表现／48
二、明确董事之公司经营地位的意义／54
第四节公司所有与公司经营的关系／56
一、抽象层面：目的与手段／56
二、具体层面：分权与制衡／59
第二章公司经营对公司所有的博弈与背离／64
第一节公司经营对公司所有的权力博弈／64
一、公司经营对公司所有权力博弈的表现／64
二、公司经营对公司所有权力博弈的原因／72
第二节 公司经营对公司所有的利益背离／76
一、公司经营之渎职行为／76
二、公司经营之怠职行为／89
第三章公司所有对公司经营的监督与控制／93
第一节 公司所有对公司经营的控制／93
一、股东自力控制／93
二、股东他力控制／98
三、法律义务控制／101
四、市场手段控制／108
第二节公司所有对公司经营的激励／112
一、公司所有对公司经营激励的原因／112
二、公司所有对公司经营激励的原则／115
第四章有限责任公司中公司所有与公司经营专论／122
第一节有限责任公司的性质与特征／122
一、严格的资合性法律形式要求／124
二、鲜明的人合性经济实质内涵／125
三、积极的参与管理机制／127
四、浓厚的封闭性色彩／128
第二节公司经营背离公司所有的特殊表现／130
一、大股东操纵公司经营侵害公司及小股东利益／131
二、小股东滥用权力侵害公司及大股东利益／133
第三节 公司所有控制公司经营的特殊对策／134
一、凸显人合性经济实质——以公司股东权利为核心／134
二、强化资合性法律要求——以公司经营者义务为核心／145
三、有限责任公司股东的特殊权利／1 51
第五章构建我国公司所有与公司经营的和谐关系／161
第一节确立公司经营的独立地位与明确权责／161
一、确立公司经营的独立地位／161
二、构建新型公司经营者法律义务体系／167
第二节实现公司所有与公司经营利益目标一致化／173
一、认清我国公司经营激励机制现存的主要问题／173
二、正视法律在构建合理公司经营激励机制中的作用／178
三、有效实施激励股票期权的若干基本问题／183
第三节强化公司所有对公司经营的控制／190
一、健全股东权利体系／190
二、确立控制股东信义义务／198
三、完善监事会制度／205
续论／211
主要参考文献／222
后记／232