中日民法近代化比较研究

　　所谓“民法近代化”，是指一个国家与其政治近代化和经济近代化相对应，在法制方面直接或间接地仿照欧洲19世纪编纂的民法典，在本国逐步建立与资本主义发展相适应的民事法律体系的过程。本文将《大清民律草案》和日本“旧民法”分别视为两国民法近代化开端的标志，将《中华民国民法》和日本明治民法分别视为两国民法近代化完成的标志。第一章对中日民法近代化的背景进行比较，认为两国相似之处在于：社会政治、经济发展与传统法制间存在的尖锐矛盾是促使中日进行法制改革的根本缘由；废除不平等条约、收回治外法权的迫切需要是推动中日法制改革的直接动因。两国的相异之处在于：中日经济发展的程度明显不同；两国统治集团法制改革的目的迥然不同；中日朝野思想意识和法律观念不尽相同；两国司法人才的培养和准备有所不同，这些差异决定了中日两国民法近代化发展进程迥然不同的轨迹和归宿。第二章对分别作为中日民法近代化开端标志的《大清民律草案》和日本“旧民法”进行比较。在立法原则上，清末法制改革既强调学习西方近代法律，又不得不维护“三纲五常”等封建传统；日本明治政府则一心一意以西方为楷模，力图建立资本主义法律体系。在立法过程上，两国政府都聘请外国法学家帮助起草法典的财产法部分，并将人身法部分的起草委任给本国学者。但实际上，外国专家对法典编纂的影响并不仅仅局限于财产法部分。法典编纂的同时，尽管两国立法机关都花费了相当的人力、物力对本国民事习惯进行调查。但是，调查的成果对法典编纂并未产生大的影响。在编制结构上，两国均采用民商分立原则分别制定民、商法典；不同的是，《大清民律草案》采用潘德克吞编制法，而日本“旧民法”则是继承罗马法编制结构。在内容和特点上，作为中日民法近代化开端的标志，《大清民律草案》和日本“旧民法”与两国以往的封建法制相比，具有鲜明的进步性；但与“自由”、“平等”、“人权”等资产阶级思想的要求相比，又具有相对的保守性和落后性。同时，两部法典大量移植西方多个国家近代民法的内容，具有明显的杂糅性；立法之时也根据本国国情创设了一些独具本国特色的法律制度，具有一定的独创性。两部法典与两国民法近代化完成期的民法典相比，具有显著的启蒙性。追根溯源，日本“旧民法”的母法是法国民法典，《大清民律草案》的母法则是日本明治民法。在影响和评价上，《大清民律草案》是中国历史上第一部资本主义近代民法典，为我国民法近代化奠定了基础；日本“旧民法”对明治民法的编纂、对当时的司法实践、对日本法学的发展都具有重要影响，是日本民法近代化的基石。第三章对中国民法近代化历史进程中承上启下的《民国民律草案》进行了较为详尽的探讨，认为与《大清民律草案》相比，它在立法时比较注重吸收和保留本国法律传统，人身法部分更多地因袭了中国封建礼教的内容，法律概念和术语的运用更加科学合理，并加强了对外国法人的管理。虽然《民国民律草案》“亲属编”和“继承编”对封建礼教内容有过多因袭，但对之不能简单地贴上“保守”、“倒退”、“反动”、“落后”的标签。为了与本国传统习俗相适应，为了保证法典的实施效果，在立法时暂时牺牲一定程度的先进性而适当保留一定的妥协性甚至是落后性，有时倒是立法者洞察时务、顺应时势的明智选择。第四章对分别作为中日民法近代化完成标志的《中华民国民法》和日本明治民法进行比较。在立法背景上，南京国民政府至少在名义上统一了全国，建立起地主、官僚、买办阶级的联合政权，资本主义经济得到一定的发展，但中国社会的性质依然是半殖民地半封建社会。日本明治政权则代表了大地主和大资本家两大阶级利益，随着国内资本主义的形成以及对外侵略扩张的加剧，日本逐步向帝国主义阶段转化，成为国际帝国主义奴役东方各民族的重要成员。在立法原则上，南京国民政府以“三民主义”为建国最高原则，强调社会本位主义，主张男女平等；日本明治民法则强调以“旧民法”为基础对其进行修正。在立法过程上，两部法典均由本国学者独立完成，《中华民国民法》的制定还体现了南京国民政府训政时期“以党治国”的基本方针。在编制结构上，两部法典均采用德国潘德克吞法典编制法，但是区别有三：一是名称不尽相同，《中华民国民法》的“债编”在日本明治民法中被称为“债权编”；二是顺序有所不同，《中华民国民法》是债编在前，物权编在后，日本明治民法则刚好相反；三是《中华民国民法》采民商合一原则，而日本明治民法采民商分立原则。在特点上，两部法典都比较注重吸收本国固有的法律传统和法律习惯，兼收并蓄地引进西方先进民事制度，亲属和继承制度既极富创新又保留了相当的封建色彩。同时，《中华民国民法》以维护公共秩序和善良风俗为原则，对所有权绝对和契约自由原则进行限制，引入无过失责任原则，酌情减免义务人的责任，重视平等原则的运用等，充分体现了对社会公益的保护。第五章对中日两国民法近代化的完成期与开端期进行比较。首先，以列表方式对《中华民国民法》与《大清民律草案》逐编进行详细比较，突出二者的不同之处；其次，对明治民法和“旧民法”进行比较，认为明治民法虽以“旧民法”为基础，但对“旧民法”进行了“根本性修正”，对二者的承继关系，既不能视而不见，也不能随意夸大；最后，通过对中日两国民法近代化完成期与开端期的综合比较指出，与中日两国民法近代化开端期不同的是，《中华民国民法》和日本明治民法制定之时，政治、经济的发展为民法近代化的完成奠定了基础，法学的发展为民法近代化的完成创造了条件，广泛而深人的法律移植为民法近代化的完成开辟了道路，立法时对本国法律传统和法律习惯的正确态度为民法近代化的完成指明了方向，科学合理而又富有逻辑的法典编制结构和简明准确、通俗易懂的法典语言为民法近代化的完成在形式上提供了保证。同时，两部民法典的实施及其对后世的影响凸显了民法近代化完成的现实意义。因此，《中华民国民法》和日本明治民法可分别视为中日两国民法近代化完成的标志。第六章对中日法制近代化进程中爆发的重大论争一一清末“礼法之争”和日本“法典论争”进行比较。通过对两大论争的原因进行分析认为，清政府推行法制改革指导思想的两重性、多种经济成分和阶级力量并存的客观性、社会变革期新旧思想的冲突性、西方法制与中国传统封建法制的矛盾性等造成清末“礼法之争”的爆发不可避免。日本“法典论争”爆发的必然性则体现在：“旧民法”制定之前曾经存在的立法原则的分歧成为“法典论争”的先兆；“旧民法”在立法本身存在的种种缺陷是导致“法典论争”爆发的直接起因；日本不同法学流派的存在为“法典论争”的爆发提供了条件；反欧化风潮的存在加速了“法典论争”的爆发；复杂的政治斗争进一步推动了“法典论争”的发展。两大论争在论争的主体、论争的焦点、论据、论争的载体、论争的实质、结局和影响等方面均有所不同。“礼法之争”从表面上看是清末统治集团内部封建士大夫之间的争议，但其实质则是资产阶级萌芽思想与传统封建思想的一次交锋。“法典论争”从表面上看是资产阶级新思想与半封建主义的旧思想的争论，但其实质则是资产阶级内部不同派别之间的争论。第七章是对中日民法近代化若干问题的反思。该章首先将中日两国民法近代化的特征归纳为：收回治外法权的迫切要求是中日两国民法近代化的直接动因；政府的公权是中日两国民法近代化的基本推动力量；大量移植西方近代民法是中日两国民法近代化的根本途径；本国法学和法律人才的繁荣是中日两国民法近代化实现的重要保证；近代民法与现实的融合是中日民法近代化留给后世的长远任务。其次，对民法近代化与法律传统和民事习惯的关系进行研究，强调民事立法要重视和吸收本国的法律传统和民事习惯。再次，对民法近代化与法律移植的关系进行研究，认为法律移植是法律发展的规律之一，法律移植中既要反对故步自封、骄傲自大、唯我独尊、排斥外来文化的狭隘心理，又要反对妄自菲薄、对外来文化盲目崇拜、对西方法律不加分辨、照搬照抄的全盘西化思想。最后，对民法近代化与政治、经济、文化等诸要素的关系进行研究指出，经济发展是民法近代化的物质基础，政治改革是民法近代化的必要前提，近代思想文化观念的确立是民法近代化顺利进行的保障，能否使本国法律传统与外来法律文化协调统一是决定民法近代化成败的关键。

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引言………………………………………………………1
一、问题的提出 ……………………………………1
二、“民法近代化”释义……………………………3
三、研究的现状和意义………………………………6
四、研究的对象、内容和方法………………………6
第一章中日民法近代化的历史背景……………………10
一、相似之处…………………………………………10
二、相异之处…………………………………………13
第二章中日民法近代化的开端——《大清民律草案》与日本“旧民法”的比较………19
一、立法原则的比较…………………………………19
二、立法过程的比较…………………………………28
三、编制结构的比较…………………………………41
四、主要内容和特点的比较…………………………44
五、影响和评价………………………………………59
第三章中华民国民律草案……………………………65
一、立法背景…………………………………………65
二、民事立法和司法实践……………………………67
三、立法过程…………………………………………71
四、编制结构(兼与《大清民律草案》相比较)……72
五、法典的性质………………………………………74
六、法典的特点………………………………………75
七、评价和反思………………………………………78
第四章中日民法近代化的完成——《中华民国民法》与日本明治民法的比较…82
一、立法背景的比较………………………………………………………82
二、立法原则的比较………………………………………………………85
三、立法过程的比较………………………………………………………94
四、编制结构的比较……………………………………………………100
五、性质和特点的比较…………………………………………………102
六、影响和评价…………………………………………………………116
第五章中日两国民法近代化从开端走向完成——两国完成期民法典与开端期民法典的比较…120
一、《中华民国民法》与《大清民律草案》的比较……………………120
二、明治民法与“旧民法”的比较……………………………………123
三、中日两国民法近代化完成期与开端期的比较……………………126
第六章法制近代化中的重大论争
——清末“礼法之争”与日本“法典论争”的比较 ……………………135
一、清末“礼法之争”和日本“法典论争”的概况………………………135
二、“礼法之争”与“法典论争”爆发的必然性…………………………137
三、“礼法之争”与“法典论争”的相似处………………………………141
四、“礼法之争”与“法典论争”的相异处………………………………142
五、论争的结局、影响及对论争双方的评价………………………………150
第七章中日民法近代化若干问题之反思………………………………154
一、中日民法近代化历史进程的特点…………………………………154
二、民法近代化与法律习惯……………………………………………155
三、民法近代化与法律传统……………………………………………159
四、民法近代化中的法律移植…………………………………………164
五、民法近代化与政治、经济、思想、文化等诸要素的关系……………167
结语…………………………………………………………………………170
参考文献……………………………………………………………………173
后记…………………………………………………………………………180