探索正当程序：比较刑事诉讼法专论

　　内容介绍：序刑事诉讼与宪法是什么关系？这在当代西方法学理论看来，似乎是不言而喻的问题。在德国，刑事诉讼被视为“宪法的测震仪”；在美国，刑事诉讼已经在很大程度上被宪法化，以至于法学院里开设的刑事诉讼法课程往往被称为“ConstitutionalCriminalProcedure”，即宪法性刑事诉讼；条件好一些的法学院甚至专门就刑事诉讼某一方面的宪法性问题单独开课，如ConstitutionalRestraints0ncriminalLawEnforcement（刑事执法的宪法规制）。然而在我国，关于刑事诉讼与宪法的关系，学界多年来停留于对《刑事诉讼法》第1条的学理解释，简单地从宪法条文中找几条出来作为“制定《刑事诉讼法》的依据”，再从《刑事诉讼法》中找几条出来作为宪法依据的“体现”；特别是在面向本科学生的各类“统编教材”中，看不到在这一问题上有什么创造性的解释。近年来，随着对外交流的不断扩大和学术氛围的明显好转，一些年轻的学者开始对这一问题进行了一定的尝试性探讨，提出了一些值得深思的疑问，这是非常可喜的现象，反映了学术研究的逐步深化。当然，“宪政”与“宪法”是不同的，一部依据“宪法”制定的《刑事诉讼法》未必能够保证在适用该法律进行的刑事诉讼活动中贯彻法治原则，因为有宪法并不意味着就有宪政。“宪政”是什么？宪法学家们有多种理解，但我比较赞同李步云教授的解释，即“宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度”（李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998年版，第2页）。如果一个国家的宪法不以人民主权为基本内容，不以保障每一个人的人权为目的，不通过司法独立原则保证法治的实现，那么，文本意义上的宪法和制度意义上的宪政就不能够真正构成现代刑事诉讼的法治基础。从比较法的角度来看，现代刑事诉讼的宪法基础主要表现在以下三个方面：第一，无罪推定。无罪推定奠基于私法上的“无辜推定”（presumptionofinnocence），它是指任何人在未经法定程序证明为有罪以前，在法律上应当被视为无罪的人。作为一条普遍接受的宪法原则，无罪推定的价值在于保障每一个人面对公权力时的主体地位，使每一个自由民可以无忧无虑地享受自己的人生和发展自己的事业；政府如果要对某一个自由民采取限制人身自由、侵害财产权等强制性措施，则必须提供合法的、合理的理由；一个自由民即使已经沦为犯罪嫌疑人或被告人，仍然可以合理地期待会受到法律程序的有效保护，在法院最后确定其有罪之前，他在法律上仍然是“无罪”的；并且只要他愿意，他可以利用一切合法的手段与政府“火拼到底”。直到公正的法院依法做出终局判决为止。在一个不承认无罪推定的国度，只要政府愿意，任何一个自由民随时可能成为犯罪嫌疑人：已经成为犯罪嫌疑人的公民，其人身自由往往根据官方的单方面要求而受到限制，并且很可能成为被告人；而一旦成为被告人，即很难受到法律程序的有效保护，除了“自愿”认罪以换取“宽大处理”以外，几乎只能绝望地等待被宣布为罪犯，接受刑罚处罚。可以说，无罪推定原则对于每一个自由民而言，是防止沦为犯罪嫌疑人，防止受到官方无根据的拘捕、羁押、搜查、扣押或者无理指控、不公正审判的重要屏障。一个誓言实行宪政的国家，必然要在宪法或宪法习惯中确认无罪推定原则。第二，程序法定。程序法定原则是现代法治的基本原则在刑事诉讼领域的具体表现，其基本要求是：未经法律规定的适当程序，官方不得对任何人采取限制人身自由、侵害财产权或隐私权等强制性措施以及定罪判刑。这一原则与刑事实体法上的“罪刑法定”原则是不可分离的。罪行法定原则禁止官方把法律没有规定的行为以犯罪论处或者以法律没有规定的刑罚相处罚，程序法定原则禁止官方未经法定程序对任何人进行逮捕、指控和定罪判刑。如果说罪行法定原则和无罪推定原则是从实体上防止官方随意侵犯个人自由，那么程序法定原则便是从程序上限制官方剥夺个人自由、财产等基本权益的权限，它们都体现了“政府权力有限”这样一种宪政观念。如果一个国家没有规定适当的刑事程序，官方在追究犯罪的过程中享有不受限制的裁量权，或者虽然形式上存在一部《刑事诉讼法》或者类似的程序规则，但是官方在追究犯罪的过程中可以不顾及程序规则的约束，那么，这个国家的人民在官方权力面前就只能处于客体的地位，任其宰割。既然官方可以“有法不依”或者“违法不究”，那还有什么理由要求老百姓遵守法律？一个不能贯彻法治原则的国家当然不可能成为宪政国家。第三，公正审判。公正审判是现代法治国家普遍保障并为国际刑事司法准则所确认的一项宪法权利，在刑事诉讼领域内，它的基本要求是：任何人在面对官方的刑事指控时，有权由独立、中立的法庭依法进行公正的、公开的审判。由于刑事诉讼本质上是政府与个人之间最尖锐的利益冲突，在刑事诉讼中，拥有强大公权力的政府要剥夺个人的自由、财产乃至生命，犯罪嫌疑人、被告人却要捍卫个人的权利和尊严，如果没有一个公正的裁判机制，不是政府追究犯罪、稳定社会秩序的合理需要得不到满足，就是个人沦为不正当程序的牺牲品。各国宪法之所以普遍确认分权制衡和司法独立原则，并且规定人民有接受公开审判的权利，正是为了从宪法的高度奠定公正审判的基础。也正因为如此，公正审判不仅仅是刑事被告人的一项诉讼权利，而且是所有国民所享有的一项基本人权。为了实现公正审判，国家必须确认犯罪嫌疑人、被告人的辩护权和律师帮助权，并且为律师进行有效的法律帮助提供必要的便利和条件；检警机关拘捕、羁押、搜查、扣押、指控等强制性权力，必须受到严密的司法审查，法官有权排除以侵犯公民宪法权利的方式收集的证据；控方的证人原则上必须亲自出庭作证，接受被告人及其辩护律师的质证和法庭的审查；必须保障被告人以国家强制力迫使有利于自己的证人出庭作证，以便反驳指控；除法律另有合理规定的以外，法院的审判必须在公开的法庭上进行，主持庭审的法官必须平等地保证控辩双方的举证、质证和辩论权；不服初审法院裁判的被告人有权通过上诉途径获得救济；经过公正审判后被宣告无罪的任何人，有权获得侵权赔偿和国家补偿。不难看出，公民的每一项宪法权利最终都必须依靠公正审判权予以保证。以上三个方面合并起来，可以通过现代刑事诉讼的一个核心概念来表达，这就是“正当程序”。虽然在不同的历史时期、不同的国家或地区关于“正当程序”可能会有不同的理解，但其基本思想总是一脉相承的，那就是：官方追究犯罪的一切活动，必须通过适当的法律程序进行，为此，官方的强制权力必须受到立法和司法的严格控制；被官方怀疑或指控有罪的公民的个人权利必须得到严密的保障；司法机关必须独立、公正地行使裁判权，在官方追究犯罪的合理需要与人民的权利保障之间保持适度的平衡。无论是英美法中长期坚持的“正当程序”观念，还是德国宪法法院所解释的“法制国家程序原则”，抑或是欧洲人权法院所理解的《欧洲人权公约》第6条“公正审判权”以及《公民与政治权利国际公约》第14条规定的所谓国际性正当法律程序，无不体现了这样的思想。对西方任何国家刑事诉讼制度的研究，如果不结合这个国家的宪法，不联系西方社会的共同法治传统，那么研究人员就必然会被一堆复杂的技术性规则所淹没，走不出程序规则本身的有限视野。目前，刑事诉讼法的比较研究呈一派繁荣景象，法、德、日、意、俄、韩等国的《刑事诉讼法典》和美国《联邦刑事诉讼规则》以及英国主要的单行刑事诉讼法规，均已相继翻译出版；法、德、日、美等国一批有代表性的刑事诉讼法教科书，也先后出现了中文译本，有的著作如《英国刑事司法程序》甚至是专门为国人编写的；一些专题性的比较法著作也陆续问世；以召开国际性学术会议、组织课题攻关、派遣法律专业人员出国考察、邀请外国法律专家到国内讲学或者举行模拟审判等形式进行的国际交流活动也日渐频繁。通过比较，我们的视野更加开阔了，我们对外国程序法的理解更加深刻了，我们对本国刑事诉讼制度的优缺点也看得更加清楚了，我国立法和司法方面的进步或不足也更加明显了。然而，在中国这样一个存在人治传统的国家，法治方面的“欠帐”实在是太多了，直接涉及到公民权利的刑事诉讼方面所积累的问题也实在太多了。我们要研究外国的程序规则，因而需要翻译其法典或法规；我们要发现这些规定本身的真实涵义，因而需要翻译解释这些规定的著作或判例；我们要了解外国司法程序实际运行的情况和外部环境，因而需要出国进行实地考察或者举行模拟审判；我们要参与国际司法准则的制定或推广或者批准国际人权公约，因而需要设立科研项目进行集体攻关。……我们要研究的内容还有很多，但是研究的人力、财力和条件有限。面对现实，我们不得不在研究的任务上做出必要的选择。记得在2002年3月举行的“保释与取保候审”国际研讨会上。我曾经以“洋药能否治土病”为题做了一个即兴发言，其基本要点在于保释（“洋药”）不可能解决我国的超期羁押问题（“土病”）。现在我仍然坚持这个观点，因为保释的观念基础是无罪推定，其制度保障是司法独立，法官如果命令警察放人，警察不敢有半点怠慢；而我国超期羁押的观念前提是有罪推定，其制度条件是“侦查、起诉机关行使裁判权力，审判机关承担追诉职责”的诉讼体制，在这种体制下，羁押的合法性或者必要性问题根本不允许法官进行审查，法官也没有高于警察或检察官的权威。但是，这种体制主要并不是一个程序法问题，而是一个宪法问题，宪法规定的原则本来就是公、检、法三家“平起平坐”（即“分工负责、互相配合、互相制约”），谁都可以“依法”命令抓人，却没有一个机关能够“依法”命令另一个机关必须放人，结果必然是每一个有权抓人的机关都出现超期羁押。有人可能会质疑：我们的诉讼程序怎么了？连保释都借鉴不了？不至于吧？但是，现实就是这样。根本问题在哪里呢？在观念上，在体制上，但是最终还是在观念上。我们的刑事诉讼观念是什么，不好简单归纳，但是其中的一项重要内容却是显而易见的，那就是“有罪推定心常在，正当程序从来无”，立法上是这样，执法和司法上更是这样。立法上没有一个关于刑事诉讼的核心概念，我们的一些重要概念往往存在于刑事政策之中，而这些概念却往往与正当程序不符，以至于不时对本来就非常有限的刑事诉讼规则构成冲击。因此，在我看来，刑事诉讼比较研究的首要任务在于揭示现代刑事诉讼的基本观念。真正能够对我国刑事诉讼制度产生持续影响的，应当说是法治国家刑事诉讼的基本观念，其核心就是正当程序的观念。只有当我们的立法者、执法者、司法者、法学家和普通公众在刑事诉讼的基本观念中确认正当程序的时候，程序法治才有可能在我国真正实现。这也是本书以“探索正

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目录：
第一章侦查程序的构造………………………………………1
一.侦查构造的理论模型………………………………………2
二.侦查构造的现实考察之一：大陆法系……………………10
三.侦查构造的现实考察之二：英美法系……………………27
四.侦查构造的比较分析……………………………………46
五.中国侦查程序的构造评析………………………………61
第二章未决羁押及其法律控制……………………………79
一.人身自由的法律保护与未决羁押的法律控制…………81
二.未决羁押的正当根据…………………………………84
三.未决羁押的权限和场所…………………………………92
四.未决羁押的程序…………………………………………98
五.未决羁押的期限…………………………………………11l
六.未决羁押的停止执行和撤销……………………………124
七.在押犯罪嫌疑人或被告人的权利………………………133
八.中国的未决羁押制度评析………………………………145
第三章刑事诉讼中的证明责任……………………………175
一.两大法系关于证据责任的不同理解……………………176
二.证明责任的分配…………………………………………189
三.推定与证明责任…………………………………………220
四.证明责任的履行…………………………………………23l
五.我国关于证明责任的理论与实务………………………239
六.我国证明责任理论的现实困境与出路…………………252
第四章公诉证据标准及其司法审查………………………263
一.提起公诉的证据标准比较………………………………263
二.对公诉证据标准的司法审查比较………………………271
三.中国刑事诉讼中的公诉证据标准………………………293
第五章刑事诉讼中的证据开示制度………………………305
一.证据开示的含义和分类…………………………………307
二.证据开示制度的存在条件………………………………312
三.检察官的当事人地位与证据开示责任…………………327
四.证据开示制度的利弊之争………………………………333
五.英国的证据开示制度…………………………………339
六.美国的证据开示制度……………………………………363
七.日本的证据开示制度……………………………………384
八.意大利的证据开示制度…………………………………393
九.关于证据开示的国际准则和国际司法实践……………401
十.证据开示与当代中国刑事诉讼…………………………413
第六章刑事庭审中的证据调查程序………………………430
一.当事人主义刑事庭审中的证据调查程序………………431
二.职权主义刑事庭审中的证据调查程序…………………441
三.新型混合式刑事庭审中的证据调查程序………………453
四.中国刑事庭审中的证据调查程序评析…………………470
第七章答辩交易制度………………………………………486
一.当事人主义刑事诉讼中“有罪答辩”的重要性…………487
二.答辩交易的定义和类型…………………………………491
三.答辩交易的程序…………………………………………495
四.美国联邦最高法院对答辩交易的态度…………………506
五.关国法律界关于答辩交易的争论………………………512
六.答辩交易制度的比较法考察……………………………523
七.答辩交易制度与中国刑事诉讼…………………………535
第八章刑事上诉制度………………………………………546
一.刑事上诉制度的产生和发展……………………………547
二.法国的刑事上诉制度……………………………………554
三.德国的刑事上诉制度……………………………………567
四.日本的刑事上诉制度……………………………………580
五.英国的刑事上诉制度……………………………………597
六.美国的刑事上诉制度……………………………………613
七.两大法系刑事上诉制度比较分析………………………629
八.中国刑事上诉制度评析…………………………………652
第九章一事不再理原则与非常救济程序…………………668
一.一事不再理原则的产生和发展…………………………670
二.大陆法系的“既判力”理论………………………………675
三.英美法系的“禁止双重危险”原则………………………688
四.国际人权法中的一事不再理原则………………………723
五.大陆法系国家的非常救济程序…………………………731
六.英美法系国家的非常救济程序…………………………750
七.一事不再理原则之比较分析……………………………770
八.一事不再理原则与中国刑事诉讼………………………778