法政治学

　　法是什么？法的内容是什么？法的本质、功能和价值是什么？是一些看起来十分简单而又十分难以回答的问题。说它简单，是因为这些问题几乎是所有的法学入门者都必须首先学习，也都能说出一个子日的问题；说它困难，是因为这些问题几乎是所有的法学家都感到十分棘手，甚至没有人能够自称并同时被大家公认已经毫无疑义地回答了这些问题。历史上许多法学大师都从这些问题起步，并取得了丰硕的成果，但是还没有一个法学家被公认穷尽了对于法的解析与论说。从法是什么来看：在西方，从古希腊的苏格拉底、柏拉图、亚里士多德，经古罗马的西塞罗以及著名的五大法学家，中世纪的奥古斯丁、阿奎那，近代的格劳秀斯、卢梭、孟德斯鸠、洛克，直到奥斯丁、庞德、凯尔森，乃至德沃金等人，无不关注这个问题，而且一直探讨着这个明知没有结论又要无限追寻下去的问题。20世纪中期，美国法学家庞德还一再思考“什么是法律？”或“法是什么？”①英国的著名法学家哈特还写出了专门解析法律概念的著作，书名就是《法律的概念》，②他们对法的论述，为人类法学发展作出了重要的理论贡献，灿若法学这一浩瀚星河中的点点星光。 在中国，从老子、孔子，经董仲舒、朱熹，到梁启超、康有为、严复，以及今天的法理学家，乃至所有法学家，几乎都希望自己能在什么是法的问题上获得真知灼见，并对世人有所贡献。对于法是什么或者什么是法的问题，提出了种种解答方案。或者供后来者参考，或者为后来者提供一个新起点以帮助他们去继续那没有终结的探索。先贤们对于法的论述，像火炬一样照亮了人类法学理论的夜空，它们是一把把穿越历史的火炬，引导和照耀着后学们一段一段的前进里程。我显然是一个微不足道的执迷不悟者。积20多年的学习与研究概莫能离什么是法这一问题之左右。我曾经尝试着给法下一个自我的定义。①但是这依然是难以令人满意的。它只是在中国关于法的若干定义之中较为独特地淡化了法的阶级性而已。②我不敢肯定自己更接近了法的本质或内涵。 从法的内容是什么来看：法的内容是什么？它是一个极小的问题，但它最起码涉及法的分类等方面的众多学说。法的分类理论很多，具体的种类划分也特别复杂。其中包括宪法、刑法、民法、行政法、诉讼法；公法和私法；成文法与不成文法等等。其实，这些对于法的划分是远不周延的。因为这些分类都还是立足于或着眼于制度的法而作出的，忽略了法在存在方式上的观念、制度与现实的三种形态。这三种形态也是法的三个层次。第一种形态或第一个层次，观念的法。观念的法是抽象而普遍的。社会大众可能不学习法律，但是只要他们生活在法律社会中，就会有法的观念，就有他们心目中的法的“定义”。他们中的许多人尽管不能从理论上对法进行阐释，但是他们关于法的理解是客观存在的，而且影响着他们的行为。第二种形态或第二个层次，制度的法。制度的法是明确而规范的。它是以立法的结果状态存在的。立法上，作为制度的法是规范而严格的。制度的法都以具体的法典或判例作为存在载体，或者表现为成文法或者表现为不成文法。他们都具有规范的意义，都能够明确地告诉人们可以做什么，不能做什么，以及必须做什么。在规范意义上，成文法与不成文法都是明确的，只是表达上具有差异，或因表达差异而有所区别。作为制度的法，都是严格的。即使有所模糊也是在有限幅度内的模糊。其含义相对确定，不可随意变更。第三种形态或第三个层次，现实的法。现实的法是生动而变化的。它存在于社会的现实之中，具体说来，存在于政府行政、检察活动、法官审判以及社会民众的社会生活之中。它通过具体的法律行为、法律文件、法律文书，乃至社会生活的现实来表达，是最生动的法、最富于变化的法。从法的本质、功能和价值是什么来看：随着时代的发展、法的发展，对于法的认识也要发展。在我国社会的发展中，法的本质、法的功能、法的价值都发生着重要的变化；对于法的这三个方面的认识——即本质观、功能观和价值观也应当得到更新。这些问题早已引起了一些法学家的注意和重视，他们还作出了许多精彩的论述，但是关于本质观、功能观和价值观这样的最基本的认知还没有得到普遍的认同，一些教科书还固守着早该抛弃的结论。在当代，法的意志本质是什么？在理论意义上，曾经占据主导地位的观点是，法是统治阶级意志的体现。一般认为其根据在于马克思主义经典作家的论述。马克思和恩格斯在《共产党宣言》中，在批驳资产阶级用其自由、教育和法律等观念来为其所有制辩护时，有过这样的论述：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法律不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”①第一，马克思、恩格斯在这里只是对资产阶级法律意志归属的揭露，并不是对所有法的意志归属的结论；第二，即使马克思和恩格斯是对资产阶级法的意志归属的结论，也只是对阶级对立社会的法的意志归属的揭示，也不是对社会主义法的结论。因为社会主义社会是要最终消灭阶级的社会。如果一直保持着完整的统治阶级与被统治阶级或者完整的阶级对抗，社会主义就永远无法完成自己消灭阶级和阶级斗争的使命。从实践的意义上，社会主义时期法的意志本质在实践中恐怕也不能再归结为统治阶级意志的体现。如果一定要固守这样的结论，我们就必须回答出哪些社会成员构成了统治阶级，哪些社会成员构成了被统治阶级，统治阶级与被统治阶级之间的分野何在，两大阶级对立与斗争的事实为何，我们对于这种阶级斗争的立场与期待是什么？这些问题，我们是无法回答的。因为它根本就没有社会的现实依据。我国目前的法律，其本质属性，只能是也应该是全体人民意志的体现。法的社会功能是什么？我们一直将其与法是统治阶级意志体现的本质属性相联系，以为法是阶级斗争的工具或者将其表述为阶级专政的工具。在这一认识的基础上，甚至认为法律机构就是专政工具，甚至将其形象地直呼为“刀把子”。历史发展到现在，这一功能认识也同样必须被修正。到了当代，中国法的功能也许应该被定位为社会管理的工具。在现实社会中，法作为社会管理的手段，应该是维护社会秩序与实现社会和谐的工具。其规范功能，包括指引功能、教育功能，以及社会功能中的社会公共管理职能都应当受到特别重视。法的功能定位应该从阶级斗争工具转化为社会管理的工具。法的价值目标是什么？从20世纪中叶以来的很长的历史时期，我们一直否认法有价值存在，甚至错误地认为价值理论都是资产阶级的学说。似乎法根本就与价值无关。经过改革开放20多年的发展，我们逐步认识到社会主义司法机关及其改革目标都应当在于实现全社会的公平与正义。其实就整个法律来说，其价值目标也应该是实现和维护全社会的公平正义，促进人类的全面自由发展。一个进步的社会，它的法律不是要不要公平正义的问题，而是在何种程度上实现了公平正义，是否真正地符合公平正义？我们必须改变那种既有的对于法的价值的无知状态，科学地把握法的价值，推进法学理论的进步，使法的制度及其实施最大限度地符合于公平正义。通过对公平正义的追求，最终促进人类的全面自由发展。对这些基本而重大的理论与现实问题的探讨，也许永远都没有绝对的定论，永无止境。能对法是什么做一个相对合理的回答，能在宏观上对法的内容做些研究，能对法的本质、功能、价值提出新的见解，或能在其中的某个领域有所发现，或能对某个方面的某些问题进行一些探讨，并获得某些成果，实为不易。我只是尝试着做了一些浅尝辄止的工作。我所主编的《法学导论》和《法理学》①都已经数次修订再版，但无非是对法的基本解说。我所写作的《法的价值论》不过是希望对第一种形态或第一个层次的法——观念的法作一些初步的探索。在法的价值论领域我已经出版了三个版别的著作。一个是由重庆大学出版社在1994年出版的《法律价值》，法律出版社在1999年出版的《法的价值论》，人民出版社在2001年出版的《法的价值总论》。②我所主持编注的《中华人民共和国法律小全书》（法律出版社2002年版），这也许是20世纪中期以来，在中国内地由学者编注的第一部法律全书，也许可以算做我对第二种形态或第二个层次的法——制度的法作的一些初步工作。我所出版的3个版本的《法治国家论》、⑧初版的《法政治学》都不过是希望对第三种形态或第三个层次的法——现实的法作一些思考。在现实的法这一方面．法治国家的著作已有三个版本：中国方正出版社2001年出版的《法治国家论》，法律出版社2003年和2004年分别出版的《法治国家论》。还有一部学术演讲录性质的《法治泛论》，是我学术演讲稿的集成；随笔文集《法苑抒意》则是在严肃的学术写作之余偶尔为之的信笔记述或时事短评。①现在将《法的价值论》、《法治国家论》、《法政治学》和《法苑抒意》集成一个系列出版，也许可以构成一个粗略的整体，以后还会有新的著作列入。几部著作跨度约20年，前后不断修订，其中的交错、重复和错漏繁多。这些往复交错的文字，都不过是为了对法有一番言说。在这三种形态或三个层次的法的研究中，我总是把自己在不同时期对于法的本质、功能和价值的认识熔铸于其间。形成了三种形态或三个层次与三个基本认识的交汇，逐步形成了本套丛书为代表的学术认知。综观所有的著作或所有的论述，几乎都没有离开过一个“法”字，于是就将我这套丛书命名为“法论丛书”，借以表达我个人的学术见解。在不自觉与自觉、非理性与理性的人生旅途上，我与法结下了不解之缘。法的神圣、神秘与神异，牵引我不断思考和探索。之所以我能继续这些努力，老师的教导、朋友的关爱、家人的支持都是不可或缺的动力。我愿意把这一论丛敬献给我的老师、朋友和家人。是他们帮助我敲开了学术之门，使我由此远行。不知道我能走多远，但我深知身后那期待的眼神。为了那无限的情谊，我将努力为之！

　　卓泽渊，1963年3月生于重庆市长寿县云台镇的农民家庭，1980考取西南政法大学法律系，1984年毕业留校，1987年考取西南政法大学法理学专业硕士学位研究生，1990年毕业再度留校任教。1991年晋升讲师，1993年破格晋升副教授，1995年破格晋升教授。2000年6月在中国社会科学院研究生院获得法学理论博士学位。现为西南政法大学党委常委、副校长（1999），中国行为法学研究会副会长（1998），全国法理学研究会副会长（1998），全国比较法研究会副会长（2000），中国十大杰出中青年法学家（1999），司法部优秀教师（1993），司法部法学教育优秀育人奖获得者（1999），重庆市九五立功奖章获得者（1999），重庆市五四青年奖章获得者（2000），公众投票遴选的重庆市十大职业道德建设标兵（2001）。沙坪坝区人大代表，重庆市人大立法咨询委员。2001年8月赴加拿大约克大学法学院做访问教授。

自序：历史发展的时代要求 /1
第一编 导论
第一章 法政治学的学科定位 /4
一、法学与政治学的边缘学科 /5
二、研究对象的双重属性 /8
三、法政治学的学科特征 /11
四、法政治学的学科归属 /12
第二章 法政治学的学科意义 /15
一、法政治学的理论意义 /15
二、法政治学的实践意义 /17
第二编 法与政治
第三章 法·政治 /26
一、法与政治是不同的社会现象 /26
二、政治是法律的基础 /29
三、法律是政治的规则 /34
四、法与政治的一体化 /43
第四章 法与政治主体 /47
一、法一人民一公民 /48
二、法与政党 /60
三、法与政治家 /81
第五章 法与政治行为 /87
一、法与政治统治 /87
二、法与政治参与 /96
第六章 法与政治责任 /100
一、建立政治责任的法律机制 /100
二、职责责任与法 /107
三、政治责任与法律责任 /110
第三编 法与国家
第七章 法·国家 /118
一、法与国家的关系 /118
二、法与国家主权 /126
三、法与国家职能 /130
四、法与国家机构 /132
第八章 法治国家的基本特征 /135
一、法治国家的理论界定 /135
二、法治国家的基本特征 /152
第九章 法治国家的理论基础 /176
一、法治的理性根据 /176
二、民主治国论 /183
三、权力制约论 /190
四、法治优越论 /200
第十章 法治国家的社会条件 /208
一、经济的市场化 /208
二、政治的民主化 /213
三、认识的理性化 /217
第十一章法治国家的构建 /233
一、法治国家理论与实践 /233
二、中国的法治国家建设 /247
第四编法与权力
第十二章 法·权力 /266
一、权力的性质与运行 /266
二、权力与权利的关系 /275
三、权力是法的政治基础 /277
四、法是权力的直接根据 /280
第十三章 法与立法权 /283
一、立法权与国家 /283
二、立法机关的基础与职能 /288
三、立法程序的政治性与法定性 /292
四、立法监督是政治运作过程 /295
第十四章法与司法权 /298
一、法一司法一司法权 /298
二、司法改革的意义与目标 /306
三、司法改革的重点 /315
四、司法改革的整体推进 /321
五、司法公正的评价及其制约因素 /326
第十五章法与行政权 /333
一、法与行政权力的设定 /333
二、法与行政机关的设置 /339
三、法与行政权力的配置 /341
第五编 法与民主
第十六章 法·民主 /356
一、民主是法的政治目的 /356
二、法是民主的规则与路径 /3713
第十七章 法与选举 /376
一、选举与政治 /376
二、选举与法律 /382
三、选举的法律原则 /387
第十八章 依法执政 /393
一、依法执政的意义 /393
二、依法执政的主体 /400
三、依法执政的任务 /410
四、依法执政的方式 /418
第十九章 法与宪政 /421
一、宪政即规制政治 /421
二、宪政的基础 /428
三、宪政与法治 /441
四、宪政与民主 /450
第二十章 和谐社会——政治·法治·民主 /453
一、和谐社会与政治 /454
二、和谐社会与法治 /455
三、和谐社会与民主 /467
结语：为了正义 /470
主要参考文献 /473
后记 /478