欧洲法：过去与未来 两千年来的统一性与多样性

　　本书以专题的形式对未来欧洲的、事实上也是世界性的法律进行了考察。如19世纪德国民法典的发端；法国民法典的日耳曼因素；普通法与民法的对照；美国宪法的解释问题；共同法：欧洲法律的统一；法律就是政治；等等。这些专题都具有重要意义，并且是广泛公众更有兴趣的。本书适合于法学大专院校本科生、研究生和研究机构的研究人员，及对欧洲法律感兴趣的读者。本书并不准备对欧洲法律史做一个概括性的考察，只是提出几个最能吸引我的学生们的专题而已，也希望能够引起那些认为未来欧洲的事实上也是世界性的法律具有重要意义的更广泛的公众的兴趣。其中的一些专题实质上是历史性的——比如19世纪德国民法典的发端；一些专题同时也是比较性的——比如普通法与民法的对照；其他一些专题针对的则是目前人们关注的问题——比如美国宪法的解释问题（这是法律经典文献（legalscripture）问题上的一个突出的例子）。最后，欧洲法的未来已经得到了广泛的研究，并且一种真正一般性的法律科学在统一的21世纪的欧洲是否可能这样一个问题一旦提出来，就让我们回到了从前的日子，当时共同法（iuscommune）是各地法律家共同的科学和语言，从阿伯登（Aberdeen）到那不勒斯，从克拉科夫波兰南部城市，克拉科夫省的省会.“比较法学丛书”总序初民社会，各族群独处一隅，几与外界隔绝，孤立中遂滋生某种自信，或称诩“上帝选民”、“天之骄子”，或自谓“吾道独真”、“惟我德馨”。后偶与外族接触，亦对“非我族类”，多投以白眼，甚至极尽嘲讽之能事，必欲歼灭而后快。各族群习俗、法律各异。史存多妻多夫之族，前者对“男人奢侈”之放纵，令后者匪夷所思；后者对“女人放荡”之纵容，使前者难以理解。同样，禁忌食人之族对“自餐骨肉”之风深恶痛绝，而奉守食人之俗者，对前者浪费“美味佳肴”之举却大惑不解。族群间乌眼鸡般互视野蛮，互斥异端，互为排斥，互相攻讦。史卷中人类血淋淋之格斗厮杀惨景，实多出于文化封闭，心理排外。法，作为习俗结晶、文化符号之一种，其演进标志人类族群进化之轨迹：由隔离而接触，由孤立而群合，由独行而协作，由排斥而共存。然文化因族群而殊，习俗因族群而别，法律因族群而异。古希腊陶片放逐与古罗马陪审制；中世纪神明裁判、共誓涤罪与近代罪刑法定、无罪推定；伊斯兰法一夫多妻制、三休制与天主教教会法一夫一妻制、禁止离婚制；印度寡妇殉葬与西方领主初夜权；英美对抗制与欧陆纠问制；中国古代德主刑辅与伊斯兰教政教合一；美国三权分立与英国议会主权……凡此种种，或带有文化类型之印记，或标示族群生活之差异，或反映社会演进之扬弃。差异由接触而知，由比较而显。各族法律，或貌合而神离，或形殊而神似。同名异物，存名实之辩；异名同物，厘表里之别。欧洲法：过去与未来“比较法学丛书”总序比较法由是生焉。西有希腊先哲首开先河，中有战国法家初执牛耳。纵观古代，法之比较虽发轫早而源远流长，然仍显稚嫩。其零散而缺系统，偶然而非恒常，实用而欠学理，自发而无筹划，难于自成一体、独立一门。作为学术科目之比较法，实始于近代。西元十八世纪，法国孟德斯鸠氏，少习法律，壮则弃官，潜心法学，遍历奥、匈、意、德、荷诸国，考辨诸族习俗，比较古今法律，于风物人情中寻法意，由地理环境中探精神。氏所撰《法意》一书，为近代比较法学奠基之作。其人其事颇具传奇色彩，遂为后世传为佳话。迨至西元十九世纪，比较法学于英、法、德诸国蔚然成风，或设讲席以授业，或创专刊以传道，或建学会以交流。西元一九零零年，首届国际比较法大会开于巴黎，标志比较法学进入国际化之阶段。然此阶段之比较法学，西方中心论、欧洲文化优越论之类种族主义、文化帝国主义，溢于言表。西人比较之意旨，多为彰显西方两大法系之“文明”、“先进”，形衬非西方法律之“原始”、“落后”。尔后，种族偏见渐弱，然至今残迹犹存。西元二十世纪中叶以来，比较法学著述之丰，前所未有；功用之广，遍布立法、司法；学理之通，惠及法学各科。吾华夏民族，得益农桑，泽被礼义，“郁郁乎文哉”。凡器物技艺、典章制度无不优于比邻诸邦，其辉煌文明于古时卓树一帜。然优而生骄，尊而滋傲，国人遂目比邻为蛮貊，视异族为夷狄，或夜郎自大、目空四海；或坐井观天、管窥蠡测。以至有“地生羊”、“小人国”之讹，有“番国佛朗机”“其人好食小儿”之谬。其中不乏搜奇钓异，以娱视听；道闻途说，以炫机巧。考其究竟，实多因古时山隔水阻，交通滞塞，言语不通，鲜有接触。故直至盛唐，国人眼中之“西天”不过印度，亦不足为怪。其时西人眼中之中国，亦如烟如雾，若迷若幻。列强自西徂东，国门洞开，当务之急，救亡图存。始办洋务，复议变法，西学东渐，“夷律”汉译。五大臣赴洋考察，虽得欧法皮毛，犹存借鉴之诚；众学子负笈旅欧，任中西文化参差，亦竟比较之力。数十年间，西法如潮涌入，吾华夏几千年法统，竟成一曲挽歌！法学遂兴，然非汉家故物；比较因起，实多舶来新宪。修订法律馆、法律学堂、各大学法学院以及中国比较法学会，相继建立。沈家本、伍廷芳、梁启超诸前辈倡行修律立宪，为中国近代比较法之先行者也。后有诸多学人相继其业，其中影响较大者，当推吴经熊、王世杰、钱端升、李祖荫诸氏。王世杰与钱端升之《比较宪法》、李祖荫之《比较民法》影响一代学人，至今仍饮誉海内。东吴法律学研究院之《中国法学杂志》，虽未冠比较之名，实为比较法学之论坛也，其影响远及美国。此足见比较法学兴隆之一斑。亲历其时长辈学人，忆及当年盛况，颇多感慨，其情其景，宛在眼前。自西元二十世纪五十年代，千山万水，不成障碍，黄种白种，弗为隔阻，孰料意识形态之藩篱竟难以逾越。资社判分，互为仇雠；中西两立，几断音讯。当此之际，比较法学之命运自不待言。迨至七十年代重启牖户，恍如隔世；再度开眼，宛若梦醒。今是昨非，议补天之计；劫余思生，虑长治之道。民主法治之论，遂成治道共识；自由人权之题，遽为时尚话语。法学园地，比较法学焕发新姿。廿年之间，硕果累累。迻译比较法学专著多种，其中影响较大者，为德国学者茨威格特与克茨之《比较法总论》、法国学者达维德之《当代主要法律体系》、日本学者大木雅夫之《比较法》及美国学者埃尔曼之《比较法律文化》等诸种。“外国法律文库”、“当代法学名著译丛”以及“宪政译丛”丛书数部，其卷帙浩繁，实属空前，中有数种关涉比较法学。另有国人比较法学总论或专论著作数部，篇中亦不乏真知灼见。吾辈研习比较法学多年，虽生性愚钝，初无建树，然夙怀为其勉效微力之愿。故联络学界同道，不避浅陋，新辑比较法学著译数部，缀成“比较法学丛书”。意在博稽古今，察鉴中外，为比较法学添枝加叶。清华大学出版社胡苏薇女士与方洁女士，为丛书策划出力，同道著译诸君通力合作，编者深怀谢忱。丛书付梓之日，赘言志之。是为序。高鸿钧贺卫方辛巳年九月（西元二零零一年十月）于北京

暂缺《欧洲法：过去与未来 两千年来的统一性与多样性》作者简介

    “比较法学丛书”总序（1）
   序言（7）
   
   第一章国家法典： 一个转瞬即逝的阶段（1）
   每一个国家一部法典?（1）
   盎格鲁—诺曼封建法（2）
   法国民法典中的日耳曼因素（4）
   在罗马法基础上制定的德国民法典（5）
   改变还是延续?（9）
   共同法： 依其本义是跨国界的（16）
   英国普通法纯粹是英国的吗?（23）
   
   第二章共同法： 欧洲法律的第一次统一（27）
   部落和民族国家（27）
   中世纪的共同法（29）
   迈向一种“新的共同法”?（32）
   关于“新共同法”的疑虑（37）
   法律统一的契机（41）
   历史鼓舞着乐观主义者（44）
   
   第三章普通法和民法： 比邻而居的陌路人（47）
   六大比较领域（47）
   未被法典化的普通法（49）
   公法与私法（52）
   英国的法官至高无上（55）
   大陆的教授至高无上（57）
   实体法和程序（60）
   抗辩制过程和纠问制过程（63）
   
   第四章法律中的神圣典籍（67）
   圣经经文和法律手稿（67）
   《国法大全》： 一本圣书（69）
   美国宪法和它的原意（71）
   法国民法典和注释学派（77）
   
   欧洲法： 过去与未来目录第五章共同法为什么征服了欧洲?（90）
   西方的再次罗马化（90）
   法律原因（91）
   政治原因（93）
   文化原因（98）
   经济原因（99）
   机会主义原因（100）
   共同法是一件好事情吗?（103）
   如果是希腊语我们就不读(Graeca non
   leguntur)（105）
   
   第六章法律就是政治（109）
   现实主义学派（109）
   德国的统一和1900年民法典（111）
   日耳曼主义者和罗马主义者（113）
   民族情感（115）
   社会问题（116）
   日耳曼森林（119）
   民法典成为法律（121）
   民法典还是民族的法典?（123）
   第三帝国的法学家（128）
   
   尾声： 展望21世纪（164）
   参考文献（175）
   索引（211）