随着改革开放范围不断扩大，我国经济正在迅速融入世界经济一体化的大趋势，这是不争的事实。过去、现在的大量实践表明，在国际商事领域中，依照法律、依照国际上通行的规则办事具有根本性的意义。因此，我们应当深入地研究国际商事领域的法律及规则，以使自己的行为符合国际商事领域的法律及规则的要求，促进我国对外商事交往的蓬勃发展，同时，提高运用法律维护自己合法权益的能力。然而，既要促进国际商事交往的发展又要维护自己的合法权益，并非一道容易解答的命题。本书内容包括国际货物买卖合同法、货物运输法、海上保险法、信用证法律制度、美国反倾销法与国际反倾销法、银行监督国际法制、公司重整授权制度等等，这些都是国际商法领域中值得研究的问题。本书从理论和实践的结合上对国际商法中的这些问题进行深入的探讨，是有非常积极的意义的。本书作者希望通过自己的努力，为国际商法研究添砖加瓦，对理论和实践有所裨益。鉴于国际商法迄今为止未有明确的范围，本书仅限于探讨国际商法若干方面的问题，并非对国际商法的系统研究。

《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》简介 樊崇义 1991年12月苏联解体，俄罗斯联邦并没有因此而宣 布原有的法律失去效力，而是仍然予以沿用。就刑事诉讼 法典而言，尽管苏联解体以后进行多次修订、增删，但原 有的刑事诉讼法典的构造和主要内容并没有发生太大的变 化，法典的名称仍旧沿用苏联解体前俄罗斯全称的俄文缩 写即为《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国刑事诉讼法 典》，简称《苏俄刑事诉讼法典》，又可译为《俄罗斯联邦 刑事诉讼法典》，这是语言习惯问题。由此可见，法律的 继承性得到了充分体现。 俄罗斯联邦现行刑事诉讼法典，是苏俄最高苏维埃第 五届第三次会议1960年10月27日制定通过，并于1961 年1月1日起实施至今。这部刑事诉讼法典在实施的30 多年的期间里，包括苏联解体前和解体后共计进行了54 次修订、并增补和废除部分条款；其中在1991年12月至 1995年5月期间，进行22次修订，对90个条文131处 进行了修订，并增补47条，废除5条。 苏联解体以后，俄罗斯于1993年12月12日全民投 票通过的《俄罗斯联邦宪法》对俄罗斯联邦刑事诉讼法典 的修改和完善，产生着很大的影响。诚然苏联解体后的俄 罗斯1993年宪法同前苏联的1936年宪法和1979年宪法 的框架和内容有许多相同之处，特别是从1977年宪法到 1993年宪法，关于刑事诉讼的诉讼原则，多数都作了保 留。诸如，“刑事案件的审判权只能由法院行使”、“审理 刑事案件要有人民陪审员参加并且实行合议制”、“审判员 独立并且只服从法律”、“使用本民族的语言进行刑事诉 讼”、“保障刑事被告人的辩护权”、“法院审理公开进行”、 “人身、住宅不受侵犯和保障通讯秘密”、“法制原则”、 “公益原则”、“公民在法律和法院面前一律平等原则”、 “无罪推定原则”、“刑事损害赔偿原则”，等等。但是，俄 罗斯1993年宪法对这些原则有的又进行了修改，赋予了 更加科学更加民主的内容，有的进行了重新规定。与此同 时，还新增加了一些与刑事诉讼有关的原则和程序。例 如，关于无罪推定原则，原苏联1977年宪法第160条规 定：“非经法院判决和根据法律，任何人都不能认为是犯 罪和受刑事惩罚”，而苏联解体后的俄罗斯1993年宪法第 49条，不仅对这一规定的文字表述作了重大修改，而且 对这一原则的派生内容，也在本条内作了具体规定。把无 罪推定原则规定为三项：“1.每个被控犯罪者在其罪名未 经联邦法律规定的程序予以证实和已经生效的法院判决所 确认之前均为无罪。2.被告没有证明自己无罪的义务。 3.无法排除的有罪的怀疑应作出有利于被告的解释”。 1993年宪法的第51条还进一步明确规定：“任何人都没 有义务对自己、自己的配偶和近亲属作证，近亲属的范 围，由联邦法律规定”。再如，关于保障被告人辩护权原 则，在宪法第48条增加规定了法律援助的内容，规定： “保障每个人都有权获得高水平的法律帮助。在法律规定 的情形下，法律帮助是免费的。”宪法第50条还明确规定 了非法证据的效力法律问题，即“在从事司法活动的过程 中不许利用通过违反联邦法律而获得的证据”。另外，俄 罗斯1993年宪法中，关于诉讼中的人权保障，强制措施 的适用，诉讼活动中控辩双方平等、一事不再理原则、刑 事损害赔偿，等等，都作出了新的规定和解释。 俄罗斯刑事诉讼法典以1993年宪法为依据，至1995 年5月，共进行了20多次修订，修改和增订的内容突出 地反映俄罗斯法制建设和诉讼机制是沿着依法治国的轨道 向前推进的，特别是把刑事诉讼中无罪推定等多项诉讼原 则都确定为宪法原则，而且近几年在刑事诉讼法的修改 中，对上述各项原则及诉讼程序，沿着科学民主的要求， 又进行了扩展和完善。诸如诉讼的人权保障，被告人、辩 护人的诉讼权利，陪审团制度的确立和适用程序，取消庭 审前的处理庭，庭审方式的改革，等等，都有较大的变化 和发展。 此次翻译是根据俄罗斯联邦莫斯科力勃罗斯出版社的 1995年版本。 诉讼文明的进步和诉讼观念的转变，以及世界各国刑 事诉讼法发展潮流的震荡，使得俄罗斯联邦刑事诉讼法典 的修订，在体现自己特色的同时，又接近了世界各国有关 刑事诉讼程序的普遍规定。现行俄罗斯联邦刑事诉讼法典 是前苏俄刑事诉讼法典的延续，新法在许多方面仍然保留 着已实施30多年的一般规定，如提起刑事诉讼程序的规 定和检察机关行使法律监督职能的规定，社会团体或组织 对被告人申请或交付其担保的规定，等等，都是其所具有 的独特之处，并且还予以丰富和完善。但是，新法在保留 自己特点的同时，对于不合理和不科学的规定予以修改， 并吸收了两大法系刑事诉讼结构的长处，如前所述在加强 人权保障方面的规定，增加庭审中控辩双方对抗机制，增 设陪审团审理案件诉讼程序等，使得新的刑事诉讼法典更 加充实和完备。 俄罗斯联邦现行刑事诉讼法典共有10编，39章，计 466条。第一编通则，第二编提起刑事诉讼、调查和侦 查，第三编第一审法院诉讼程序，第四编上诉审诉讼程 序，第五编刑事判决的执行，第六编发生法律效力的刑事 判决、裁定，第七编未成年人案件诉讼程序，第八编适用 医疗性强制方法的诉讼程序，第九编审判准备材料的笔录 形式，第十编陪审法庭诉讼程序。 综观俄罗斯联邦现行刑事诉讼法典的发展历史，可以 概括出以下主要特点：一是修订频繁。自1961年1月1 日起实施至1995年6月3日止，在这段期间里共计修订 了54次；其中在1991年12月至1995年6月的三年半期 间里进行了22次修订，平均每年修订和补充6次多。而 且，随着《俄罗斯联邦刑法典》于1996年5月24日被国 家杜马通过、联邦委员会1996年6月5日批准并于1997 年1月1日起施行，现行的刑事诉讼法典还面临着必须修 改的问题。频繁的修改，不能不是现行的俄罗斯联邦刑事 诉讼法典的特点。二是刑事诉讼监督措施比较严密。俄罗 斯联邦各级检察院的检察长一方面亲自或指挥调查机关及 侦查机关及侦查员进行调查和侦查，决定刑事案件是否向 法院移送起诉，参加法庭审判活动支持控诉；另一方面检 察长有权对调查、侦查和执行法律情况进行监督，对于法 庭审理时所发生的问题有权提出意见，对刑事判决执行合 法性进行监督。由此可以看出，检察长肩负着侦查职能、 控诉职能和法律监督职能，与我国的检察机关在刑事诉讼 中地位和作用相类似，但其诉讼监督的力度和措施，远远 超过我国。除检察机关对刑事案件的立案、侦查、起诉、 审判、执行等各个环节都进行监督外，上级法院对下级法 院的审判工作也进行监督。这种监督是由上级法院通过对 下级法院的判决、裁定提出抗诉实现的。关于检察机关的 监督职能，自1993年以来，俄罗斯国内围绕构建何种模 式的检察院，在学术界发生了严重的分歧，争论的焦点是 监督职能的存废或加强与削弱的问题。面对两种意见，在 立法上的一个重大变化是1993年宪法采用了一种妥协的 立场，一方面继续肯定检察机关集中、统一的监督机制； 另一方面又把检察权作为司法权的组成部分规定在宪法的 第七章，其章名就称作司法权，在内容上首肯法院在刑事 诉讼中的中心地位。三是刑事被告人可以选择审判组织， 区（市）人民法院管辖的刑事案件除明列规定的外，“经 被告人同意，审判员可单独审理可能判处5年以下剥夺自 由刑罚的犯罪案件”（第35条）。边区、州、市法院管辖 的刑事案件，被告人可以申请由审判员和12名陪审员组 成的陪审庭审理案件，若被告人不提出申请或不同意，则 由1名审判员和2名人民陪审员或者由3名职业审判员组 成的合议庭进行审判。即使是一案数名被告人中一人提出 由陪审庭审理的申请而其他人反对，或者被告人对自己数 罪中某一罪提出由陪审庭审理的申请，都是准许的。由此 可见，刑事被告人在选择审判组织方面有相当大的自由。 苏联解体以后，对刑事诉讼法典的修订是俄罗斯自 1985年以来最重要的修订，尽管在1985年至1990年期 间有过7次修订，但改动不大。因此，从1991年至1995 年期间的修改内容看，可以反映出现行俄罗斯联邦刑事诉 讼法典的重要变化。 1.加强对公民人身自由的保护措施。 公民人身自由的保护是公民人权保护的核心内容。新 法第11条在保留旧法中“任何人非依法院决定或经检察 长批准，不受逮捕”的规定的同时，为了使这种逮捕措施 能够得到正确的运用，避免造成对公民人身自由的侵犯， 规定了“被逮捕的人有权申诉并要求就羁押他的合法性和 是否有根据进行司法审查”，而且“审判员依照司法审查 结果作出的释放被羁押人的决定，应当立即予以执行”。 这一规定的增加，对于保障公民免遭非法逮捕和无根据的 羁押，约束司法机关任意性行为，无疑是一项重要的措 施。在采取强制措施时，作出决定的调查人员、侦查员、 检察长和作出裁定的法院，都必须说明理由，并指明被采 取强制措施的人涉嫌的犯罪。决定和裁定应当向被采取强 制措施人宣告，在此基础上，新法增加了必须向被采取强 制措施的“解释对采取强制措施的申诉程序”的内容（第 92条）。这一内容的增加大大地提高了司法机关采取强制 措施的透明度。这样做既便于公民维护自己的合法权利， 又便于公众对司法行为的监督。这是诉讼民主化法制化的 重要标志。 对于公民提出的关于其被羁押的合法性和是否有根据 的申诉，新法增设了司法审查程序。有权进行司法审查的 主体是被羁押所在地的法院审判员。审判员在收到申诉进 行司法审查的申请后3日内，在检察长、辩护人、被羁押 人及其法定代理人参加下的不公开法庭上，对羁押的合法 性和是否有根据进行审查。审判员在听取申诉人对其申诉 论证和其他出庭人员意见之后，根据不同情况分别作出撤 销羁押并释放被羁押人的决定和驳回申诉的决定。司法审 查是诉讼监督机制的重要组成部分，也是刑事诉讼法典第 2条规定的“不使任何一个无罪的人被追究刑事责任和被 判处刑罚”的具体体现。通过司法审查，将已被羁押但又 无合法根据的被羁押人当庭予以释放，这不仅有利于保障 公民的人身自由免遭非法剥夺，而且也有利于强化司法机 关执法的严肃性。这一点值得我国刑事诉讼借鉴。 2.加强对犯罪嫌疑人、刑事被告人诉讼权利的保护。 《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》中的犯罪嫌疑人是指因 有犯罪嫌疑而被逮捕的人和在提出控诉以前已被采取强制 措施的人（第52条）。旧法中对犯罪嫌疑人诉讼权利的保 障是远远不够的。新法除了保留旧法中犯罪嫌疑人享有的 诉讼权利外，又赋予其一些重要诉讼权利，如有权知道受 嫌疑的原因，有权提出证据，有权了解有他本人参加的调 查活动笔录，有权向法院申请进行司法审查并送交关于对 他采取羁押的合法性和是否有根据的证据材料，有权参加 司法审查程序，有权申请回避，等等（第52条）；此外， 在第19条中还规定了调查人员、侦查员、检察长和法院 必须保证犯罪嫌疑人享有的辩护权和维护其人身权利与财 产权利。而在旧法中这些权利只限于刑事被告人所享有， 不包括犯罪嫌疑人。 《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》中的刑事被告人是指根 据规定的程序，在具备充分证据情况下被提出犯罪指控的 人。确定某公民为刑事被告人，在俄罗斯刑事诉讼法典中 有专门程序，叫做确定刑事被告人程序，这一点新法与旧 法没有区别。所不同的是，新法增加了一些刑事被追诉者 所享有的诉讼权利，旨在加强对刑事被告人的保护，如有 权就逮捕的合法性和是否有根据向法院申诉，有权了解有 其本人参加的侦查活动以及向法院送交证明对他采取羁押 的强制措施或延期羁押期间的合法性是否有根据的证明材 料，以及有权参加司法审查程序，此外，有权委托辩护人 的时间也比旧法提前。刑事被追诉者所享有的诉讼权利范 围的大小，是公民反驳非法追究，增强自己反抗能力的重 要措施的关键。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》在这方面吸 收当事人主义诉讼形式的很多优点，不仅扩大了刑事被告 人的诉讼权利范围，而且还增强了侦查活动的透明度，在 侦查模式和结构上加强抗辩性。公民被刑事追究之后，理 所应当知道为何被追究，缘何根据被追究，以及对追究提 出质疑，这些新法都给予了保障。这是新法向诉讼民主化 进程迈出的重要一步。 3.辩护人介入诉讼的时间提前。 辩护人介入诉讼的时间，各国刑事诉讼法普遍规定是 从侦查阶段介入诉讼，而且有关的国际公约也有类似的规 定。但是，在侦查阶段的哪段时间里可以介人，各国规定 又有所不同。俄罗斯旧的刑事诉讼法典中规定“从向刑事 被告人宣告侦查终结并将案件的全部进行情况提供刑事被 告人了解的时候起，准许辩护人参加诉讼。经检察长决 定，从提起控诉的时候起，可以准许辩护人参加诉讼”， 而“对于未成年人、哑人、聋人、盲人和其他由于生理或 精神上的缺陷不能亲自行使其辩护权的人的犯罪案件，从 提起控诉的时候起，准许辩护人参加诉讼。”而新法明确 规定：“从提起控诉之时起，准许辩护人参加诉讼。”这就 意味着，无论被告人的情况如何，也无需检察长的决定任 何被告人都可以在被提起指控时起委托辩护人。而犯罪嫌 疑人在被逮捕或在控诉前对他采取羁押的情况下，则从对 他宣布逮捕或采取这种强制措施的决定时起，就有权委托 辩护人参加诉讼。新法还进一步规定：“如果犯罪嫌疑人 或被告人所选择的辩护人在该人受到逮捕或羁押时起24 小时之内不能到场，则调查员、侦查员和检察长有权建议 犯罪嫌疑人或被告人另请其他辩护人或通过法律顾问处向 其提供辩护人。”从新法的这些规定看，公民一旦被司法 机关追诉，就可以获得辩护人的帮助，而且辩护人必须在 24小时内参加诉讼。对于经济困难的犯罪嫌疑人和被告 人，参与案件的调查和侦查机关、检察长、法院有权全部 或部分免除犯罪嫌疑人和被告人的法律帮助费用。辩护人 的劳动报酬由国家支付。可见公民被刑事追究以后，获得 辩护人的帮助是有一定保障的。 辩护人介入诉讼以后，利用法律规定的一切辩护手段 和方法，查明犯罪嫌疑人和被告人无罪或减轻他们的责任 的情况，并给予必要的法律帮助。新法关于这一任务的实 现，除了辩护人介入诉讼的时间提前以外，还赋予了辩护 人比旧法更多的诉讼权利。新法规定，辩护人介入诉讼以 后，有权会见犯罪嫌疑人和被告人，并且不受时间和次数 的限制。这为辩护人了解案件情况和给予犯罪嫌疑人和被 告人法律上的帮助所必须的保障。在旧法中，辩护人不参 加调查机关的调查活动，而新法中将这一规定予以废除。 在新法第51条中明确规定，辩护人有权在提起控诉时在 场，参加讯问犯罪嫌疑人和被告人，以及其他调查活动。 辩护人掌握犯罪嫌疑人、刑事被告人人被指控的案件材 料和证据材料，是进行有效地富有针对性地辩护的必不可 少的手段。新法中明确地赋予了辩护人在这方面的所享有 的诉讼权利。辩护人不仅有权了解逮捕笔录、关于使用强 制措施的决定和在犯罪嫌疑人、刑事被告人或辩护人本人 参加下进行的调查笔录，而且还有权了解已出示或应当出 示给犯罪嫌疑人和被告人的文件以及送交法院的关于对犯 罪嫌疑人和被告人的采取羁押强制措施或延期羁押期限的 合法性和是否有根据的证明材料。而在调查或侦查终结之 后，辩护人有权了解案件的一切材料和摘录必需的资料。 从上述有关修改的内容，我们可以看出，《俄罗斯联邦刑 事诉讼法典》中的辩护制度内容已经与各国通常规定接 轨。这一点确实值得借鉴。 4.弱化庭前审查程序，取消旧法中关于处理庭的规 定，变处理庭决定交付法庭审判问题为审判员自行决定， 而且审查的内容也由实体性审查转变为程序性审查。 在俄罗斯联邦刑事诉讼中，刑事案件的侦查或调查结 束之后，经检察长决定，将案件移送法院，由法院作出是 否交付法庭审判的决定。在旧法中，是否交付法庭审判的 审查处理决定，由审判员一人和二名人民陪审员组成的处 理庭作出，而且检察长必须参加。新法中改变了这种做 法，由审判员独立地解决刑事案件交付审判问题。审判员 可以根据移送法院案件的情况作出相应的决定：或者交付 法庭审判；或者将案件发还补充侦查；或者中止对案件的 审理；或者依照管辖移送案件；或者终止诉讼，检察长无 须参加审判员作出的决定。 在审判员对移送法院的刑事案件作出相应决定以前， 所要审查的内容新法和旧法也有所不同。新法中将旧法中 的“指控刑事被告人负有罪责的行为是否具有犯罪构成” 的规定废除了。这实际上是将开庭前对案件进行实体性审 查转变为程序性审查，但是这种转变并不彻底。审判员在 解决交付法庭审判问题时，对于“所进行的调查和侦查不 够充分，而又不能在审判庭上加以补充的”（第232条）， 仍然作为将案件发还补充侦查的原因、一。这对于刑事被 告人来讲，是不公平的，而且又没有次数的限制，易造成 诉讼拖延，使刑事被告人的合法权益受到侵犯，使法院的 公正性受到威胁。 对于将刑事案件交付法庭审判的条件，新法也进行了 补充规定，即如果审判员得出结论，认为案件的侦查工作 遵守了本法典有关保障被告人的公民权利的全部规定，没 有法庭审理案件的其他障碍时，有权取消起诉书中的个别 控诉事项，或者适用规定较轻犯罪的刑事法律。但是，依 实际情况所提出新的控诉必须与原起诉书所包括的控诉没 有重大差别（第223·1条）。审判员有权变更控诉或者提 出新的控诉的规定，虽然这种规定是从维护被告人利益并 且须与原起诉书所包括的控诉没有重大差别，但审判员的 这种做法，毕竟与其所承担的审判职能不相称。 尽管如此，新法就交付法庭审判程序的修改，较旧法 而言，却是一个进步，因为废除了开庭前对案件的实体性 审查，为审判员在正式审理案件时保持客观公正的立场奠 定了基础。 5.设立了独任庭审判组织形式。 旧法中关于审判组织的规定比较单一，只有审判员和 人民陪审员组成的法庭一种形式。而新法中对这单一的审 判组织进行了修改，不仅改变了原来法庭组成成分，即由 审判员和人民陪审员组成法庭变为即可由审判员和人民陪 审员组成法庭又可由3名职业审判员组成法庭，而且还规 定了审判员独任制审判。新法第35条以列举苏俄刑法典 有关条文的方式，规定了由审判员单独审理的案件，此 外，经被告人同意，审判员可单独审理可能判处5年以下 剥夺自由刑罚的犯罪案件。前者是强制性规定，后者是任 意性规定。审判员要向每个受审人查明是否同意审判员独 任审理该案，同意与反对的意见都记人法庭审理的笔录 中，法庭必须执行。在共同犯罪中，受审人当中有人反对 独任审理时，应当由审判员和两名人民陪审员或者由3名 职业审判员组成的法庭审理案件。 新法中所确定的审判员独任制审判，只适用于区 （市）人民法院管辖的刑事案件的审理，区（市）人民法 院的上级法院以及军事法院管辖的刑事案件，不适用独任 制审判。此外，一切未成年人案件一律合议制审判，不适 用独任制审判。 新法中虽然规定了审判员的独任制审判，但没有规定 简易审判程序，对于所审理的案件仍然依据普通程序进行 审判。 6.增设了陪审庭审理案件的诉讼程序。 新法与旧法相比较，变化最大的方面，要属新法中增 设了陪审庭审理案件程序，并把它作为法典的一编。这是 苏联解体以后，对刑事诉讼法典所作的最大的修订，这次 修订增加了47条，使刑事诉讼法典的条文达466条（详 细内容在四部分介绍）。 7.扩大了不进行刑事诉讼情形的茫围。 苏联的解体，社会制度的变革，政治的多元化，意识 形态的多样化，必然导致法律的相应变化。新法在第5条 中的修改充分体现了这一点，即规定“对于神职人员就其 所知道的忏悔情况拒绝提供证词”，不得提起刑事诉讼， 已经提起的刑事诉讼应当终止。同时，新法中还规定，如 果某一行为在判决生效缺乏犯罪构成，或在行为实施后， 生效的刑事法律中已删除了关于该行为构成犯罪和应予以 处罚的内容，则不得提起刑事诉讼，已提起的刑事诉讼应 当终止。 8.规定了非法取得的证据不具有法律效力。 为减少和制止司法机关违法取证以及侵犯公民的合法 权利现象的发生，新法中明确规定“违反法律所取得的证 据被认为没有法律效力，不能作为控诉的根据”（第69 条）和用于证明案件事实。 四 俄罗斯联邦现行刑事诉讼法典在旧法的基础上，增设 了陪审庭审理案件的诉讼程序，使之成为独立的审判程 序。陪审庭诉讼程序有以下特点： 1.陪审庭诉讼程序适用的法院和案件。 根据新法典的规定，适用陪审庭诉讼程序的法院是边 区、州、市法院，其他级别和种类的法院则不适用。所适 用的案件是边区、州、市法院根据法典第36条所列举的 案件，也就是只有边区、州、市法院所审理的一审案件才 适用陪审庭诉讼程序。二审案件和再审案件都不适用。 2.陪审庭诉讼程序所适用的原则。 新法典在确定陪审庭诉讼程序的同时明确规定了必 须遵守的诉讼原则。具体如下： （1）辩论原则。 新法典明确规定“预审和陪审庭诉讼程序建立在辩论 原则基础上”（第429条）。为维护客观和公正，法庭应当 保障诉讼双方权利的平等，并创造必要的条件以便全面和 充分地调查案件。这是辩论原则的必要保障。为了使诉讼 双方都有充分平等的辩论机会，新法中禁止陪审庭根据新 的指控或对新的人进行审理（第429条）。 陪审庭在审理案件过程中，始终保持公正的立场是正 确贯彻辩论原则的关键，为此，新法中对退回补充侦查的 案件作了严格的限制：一是出现了对案情有重要意义而不 进行补充侦查就无法进行审理的新情况；二是必须依照检 察长、被害人、受审人及其辩护人的申请。这两个条件必 须同时具备，才能退回补充侦查，而且法庭不能主动地退 回补充侦查。 （2）无罪推定原则。 新法中规定陪审团进入评议室之前，审判长应讲明 “无罪推定原则的实质”，以及关于没有排除的怀疑作有利 于受审人解释的规定（第451条）。这表明无罪推定已是 运用证据认定案情的原则。陪审团在对“有关行为的发生 是否被证实，受审人实施这个行为是否被证实，受审人实 施这个行为是否有罪”这三个主要问题之中任意一个问题 作了否定的回答，都构成无罪刑事判决。 （3）直接不间断原则。 新法中规定，陪审团的判决只能根据在陪审庭上直接 调查的证据，任何证据对陪审员来说都没有预先确定的效 力，他们的结论不能建立在推测以及排除审理的证据基础 之上。对受审人前科联系的情况，陪审员不参加调查，审 判员不应当使陪审员了解不被准许的证据。陪审员在审理 案件的整个期间，除规定的程序外，不得与国家公诉人、 被害人、受审人和他的辩护人、其他诉讼参加人，以及证 人、鉴定人、专家、翻译人员交往，否则，审判长有权解 除陪审员的职务。另外，陪审团的评议不能间断，只是在 工作日结束之后，陪审员得到审判长的许可，才有权为了 休息而中止评议。 （4）刑事被告人必须有辩护人帮助的原则。 新法中规定，辩护人必须参加陪审庭诉讼程序的全部 活动，包括向刑事被告人宣布侦查终结和将案件材料交其 了解时、在预审时、在陪审庭审理案件时。如果刑事被告 人没有委托辩护人，审判员必须指定律师担任其辩护人参 加诉讼。被指定律师的报酬有国家预算负担。 3.陪审员的权力与义务。 在审理案件过程中，陪审员享有以下权力： （1）在法庭上参加所有证据的调查，以便获得根据自 己内心确信独立地评价案件的可能性，并回答向陪审庭提 出的问题，对案件作出判决； （2）通过审判长向受审人、被害人、证人、鉴定人发 问； （3）参加物证、文件的检验、参加对地点和住所的勘 验程序，参加在法院进行的所有其他侦查活动； （4）请求审判长讲明法律的规定、与案件有联系的在 法庭上宣读的文件内容、受审人被控诉实施的犯罪特征、 以及需要搞清楚的其他不明白的问题； （5）在庭审时作书面简记。 陪审员应承担的义务： （1）必须如实地回答审判长提出的问题，根据审判长 的要求提供自己与参加诉讼的其他人之间关系的情况； （2）必须遵守法庭秩序，服从审判长的法律命令； （3）必须准时出席法庭，在审理案件时，不得离开法 庭； （4）没有审判长的准许，不得与法庭组成人员以外的 人联系； 陪审员若违反上述规定的义务，将被免除继续参加对 案件的审理，并被处以罚款。 4.陪审庭审理案件的诉讼程序。 陪审庭审理案件的诉讼程序，有别于审判员独任制和 合议制审理案件的诉讼程序，新法中明确规定了具体的步 骤与方式，具体如下： （1）申请。 由陪审庭审理案件，必须依照刑事被告人提出的关于 由陪审庭审理案件的申请进行，没有被告人的申请，法庭 不能依照职权强制执行。被告人关于由陪审庭审理他的案 件的申请，是陪审庭诉讼程序的前提和必经阶段。如果一 案中有几个被告人，其中有的被告人提出申请而其他被告 人不声明反对意见可以适用陪审庭诉讼程序。如果有的被 告人提出了反对意见，在不影响全面、充分和客观地研 究、分析和解决案件的前提下，侦查员和检察长应当分案 处理。 关于提出申请时间，被告人在向他宣布侦查终结和将 全部案件材料交其了解时提出，在此以后提出的申请和在 预审中申请已被确认而后被告人又反悔的，均不予准许。 （2）预审。 新法中明确规定，凡是由陪审庭审理的案件，都必须 经过预审。被告人提出由陪审庭审理案件申请以后，案件 进入预审程序，以确定案件是否由陪审庭审理。预审由审 判员1人在检察长、提出申请的被告人及其辩护人参加下 的开庭中进行。被告人申请缺席审理或者拒绝参加，则可 以在被告人缺席的情况下进行。被害人是否参加预审，由 法院决定。预审的程序是：在庭审开始时，审判员介绍 审理案件的性质和法庭组成人员，宣布出席法庭的公诉 人、辩护人及书记员，说明被告人的个人情况，准许申请 回避；然后，由国家公诉人宣读起诉书的结论部分之 后，由审判员查明被告人是否理解控诉的内容，以及是否 肯定自己关于由陪审庭审理案件的申请。如果被告人本人 确认由陪审庭审理他的案件，而其他被告人不表示反对， 审判员宣布满足这一申请。此后，法庭转为对国家公诉 人、被害人、被告人和辩护人的申请的审理。审判人员 在听取各方面的意见后，批准申请，作出交付法庭审判的 决定并当庭宣布，之后退庭，预审程序结束。审判长关于 由陪审庭审理案件的决定是最终的决定，不允许上诉和抗 诉，被告人和法院都不能反悔。 在预审中，审判员若认为有必要，可以宣读提交法庭 的文件，审查案件中现有证据有准许性。 如果在预审中，被告人没有确认由陪审庭审理他的案 件，或者其他被告人有人声明反对意见，审判员应当查明 每个被告人是否同意由3名职业审判员组成的合议庭审理 案件和被告人当中是否有人反对。审判员查明每个被告人 的意见后，宣布预审终结，然后依照本法典第二十章的规 定进行诉讼。 （3）陪审庭审理案件前的准备工作。 在作出交付法庭审判决定后陪审庭审理案件之前，审 判员应当命令法院的有关机构，保证不少于20名陪审员 出席法庭。法院在不迟于开庭前7日内，通知公民应当出 席法庭执行陪审员义务的时间。在确定的开庭审理日，由 法院的有关机构从到庭的陪审员中，通过抽签挑选以确定 足额陪审员。 （4）在法庭上挑选陪审员。 在开庭审理日，被法院有关机构通知的不少于20名 陪审员到庭后，由审判长进行审查，对于具有法律规定回 避理由的陪审员，决定其回避。每个到庭的陪审员也有权 说明妨碍其陪审员职务的正当理由，并提出自行回避。检 察长以及被害人、民事原告人、民事被告人和他们的代理 人、受审人和他的辩护人可对每个到庭的陪审员提出附有 理由的回避。上述自行回避和申请回避由审判长独立地当 庭加以决定。 通过自行回避和申请附有理由的回避以后，剩下的陪 审员不得少于18名，若不是18名，由审判长向法院有关 机构下达关于从替补名单中补充必要数量陪审员成员的命 令。如果剩下的陪审员多于18名，审判长应当宣布剩下 的陪审员数量，并通过抽签使剩下的陪审员数量为18名。 之后，审判长宣布由诉讼双方对18名陪审员进行无 理由回避。首先由国家公诉人申请回避陪审员，并有权回 避不超过两名陪审员；然后，由受审人或其辩护人对陪审 员回避，并有权回避使剩下的陪审员的数量不少于14人。 这种规定回避次数的方法，可以防止因回避陪审员而使 诉讼活动被拖延，符合诉讼经济原理。 （5）在法庭上组成陪审团。 通过各种回避以后，审判长要对不少于14名陪审员， 通过抽签选定陪审团成员。陪审团成员由12名定额陪审 员和两名替补陪审员构成。如果被选定的陪审员数额与未 被选定的陪审员数额构成未被回避的陪审员总数，以及排 除任何影响陪审团正确组成的违法行为，那么，陪审团的 组成就被认为已经完成。陪审团组成以后，审判长命令 12名陪审员进入陪审席落座，两名替补陪审员坐在陪审 席上由审判长专门指定的位置。诉讼双方对陪审庭的组成 无声明反对意见，陪审团就要进行以下内容的宣誓：“我 宣誓，诚实地和公正地执行自己的职责，注意到所有在法 庭上审查的证据、理由、案件情况和细微情况，除此之 外，像自由的公民和正直的人应该的那样，根据自己内心 信念和良心解决案件”。 （6）法庭调查。 陪审团宣誓以后，陪审庭诉讼程序进入法庭调查阶 段。法庭调查从国家公诉人起诉书结论部分开始，但不能 提及受审人前科事实和承认自己是特别危险的累犯。 如果所有受审人都作有罪供述，而且没有引起诉讼各 方的争议和审判员的怀疑，审判长有权仅限于审查他们的 证据，或者宣布法庭调查结束进入法庭辩论阶段。 受审人在陪审庭上有权供述或者不供述关于提出的控 诉和案件的其他情况。在受审人供述以后，国家公诉人， 以及被害人、民事原告人、民事被告人及其代理人，辩护 人有权讯问受审人。 在受审人、被害人、证人和鉴定人被各方讯问之后， 审判员以及陪审员经审判长向他们提出问题。陪审员提出 的与案件没有关系的问题，以及提示性或侮辱性的问题， 审判长应予以制止。 （7）法庭辩论。 法庭调查结束以后，陪审庭转为听取诉讼双方的辩 论。法庭辩论由国家公诉人，以及被害人、民事原告人、 民事被告人或者他们的代理人，受审人和他的辩护人发言 构成。诉讼双方在辩论中不应提到不应当由陪审团参加审 理的情况。当提及引证已被排除审理的证据情况时，审判 长应当阻止诉讼双方参加者的辩论。诉讼双方辩论参加者 对另一方发言中所说过的内容，都有权抗辩。 （8）受审人最后陈述。 法庭辩论结束以后，受审人有权作最后陈述。最后陈 述没有时间限制，但陈述的内容如果与案件无关，审判长 有权阻止。受审人在陈述时任何诉讼参加者不得向其提出 问题，若受审人的陈述中说出了对案件具有重大意义的新 情况，审判长应当恢复法庭调查。 （9）审判长退庭前说明。 受审人最后陈述完毕后，审判长应当向陪审团进行有 关的说明，其主要内容是引用控诉的内容、讲解有关刑法 的规定、提示法庭调查的证据、讲明国家公诉人和辩护人 的观点、评定全案证据的基本规定，等等，以便陪审团就 此案作出判决。但是，审判长在说明中，禁止以任何形式 对向陪审团提出的问题发表自己的意见。审判长退庭前说 明讲完以后，陪审团进入评议室评议并作出判决。 （10）陪审团评议并作出判决。 陪审员进入评议室后，由首席陪审员主持不间断地讨 论应当解决的问题的评议，根据对其提出的问题的回答进 行投票以及计算票数。陪审团评议，秘密进行，除陪审员 以外，其他人不得在场。 陪审团进入评议室后3小时内，对其提出的问题，没 有作出一致的决定，但大多数陪审员对问题单中的三个主 要问题的每一项都投票作出肯定的回答，那么，有罪判决 被认为通过。如果至少6名陪审员对问题单中的三个主要 问题的任何一项投票作出否定的回答，那么，无罪判决被 认为通过。对于其他问题则由陪审员们简单多数票确定， 如果票数相等，做有利于被告人的回答。 （11）审判长对陪审团作出判决的案件的处理决定。 陪审团评议结束后回到法庭，由首席陪审员宣布判 决。陪审团关于受审人的无罪判决，审判长必须遵守，并 应作出无罪判决的决定，受审人已被羁押的，应当庭释 放，诉讼活动结束。在陪审团作出有罪判决并宣布以后， 审判长给予国家公诉人以及被害人、民事原告人、民事被 告人或者他们的代理人、受审人和他的辩护人机会，以调 查不许由陪审员参加调查的证据，以及对与陪审团作出判 决的法律后果相联系的每个问题发表意见，包括受审人已 作出鉴定的问题、规定对其处罚的问题和解决民事诉讼问 题。诉讼双方可以提及由法院刑事判决应当解决的任何法 律问题，以及引证受审人的前科证据。此后，审判长根据 有罪判决和无须陪审团判明的情况评定受审人实施的行 为，即或者作出免除刑罚刑事判决的决定或者确定刑罚的 有罪刑事判决。另外，审判长对陪审团的有罪刑事判决， 如果认为本案有足够的理由决定无罪的刑事判决，即由于 没有查明犯罪事件或者没有证实受审人参加实施犯罪行 为，作出解散陪审团和指派案件从预审阶段起由另外的法 庭成员重新审理的决定。 （12）对陪审庭刑事判决和决定的上诉和抗诉以及重 审。 对陪审庭的尚未发生法律效力的刑事判决和决定，提 出上诉和抗诉以及审查程序，除依照本法典第四编规定以 外，还需遵守以下规定。首先，只能对陪审庭刑事判决、 在陪审庭上审判长作出的关于终止诉讼的决定和审判长根 据预审结果作出的决定，提出上诉和抗诉，在审判上作出 的其他决定，不准在上诉审程序中提出上诉和抗诉；其 次，上诉和抗诉的法院是俄罗斯联邦最高法院上诉厅；再 次，上诉厅撤销或变更判决和决定的理由只能是法庭调查 具有片面性或不充分性、严重违反刑事诉讼法、不正确地 适用法律、判出的刑罚不公正，但是，上诉厅不能恶化被 告人的诉讼地位，也不能将案件交付新的侦查；最后，对 陪审庭刑事判决依监督审判程序的重审的理由与二审撤销 和变更的理由相同，重审的程序依普通程序。

为了适应我国社会主义现代化建设和实施依法治国方略对法律人才的需要，全面提高法律人才的素质，根据教育部对成人高等教育法学科类主干课程教材的编写要求，我们对原来教材分别作了审定和重新修订，并邀请政法院校的法学教授重新编写了这批教材。这批教材以邓小平理论为指导，力求完整、准确地阐述各学科的基本原理、基础知识，努力做到科学性、系统性和实用性的统一。

本书收录的每一个案例，均由当事人及诉讼代理人情况、案件基本事实、一审法院的认定与判决、当事人上诉请求及答辩理由、最高人民法院的认定与判决和本案的解析等六个部分组成，全面、客观地反映了整个案件的一审和二审审理过程，特别是针对案件的解析部分，更是最高人民法院审理具体案例的合议庭成员从法律规定、法学理论和司法实践的角度，就如何具体认定事实和适用法律问题，结合每个案件的产际情况，进行了比较充分的剖析，不仅有一定的理论高度，还有重要的实践意义，有利于社会了解最高人民法院在审理房地产案件过程中掌握的基本原则和指导思想，也是最高人民法院在编纂案例方面落实审判公开，增强审判工作透明度的一种新的尝试。.本书作为建国以来最高人民法院民事审判审理二审案件的重要成果之一，收录的是1996年以来最高人民法院民事审判庭审理的部分房地产纠纷上诉案件，作为最高人民法院民事审判庭1999年开始重点抓的一项业务建设的第一集，是最高人民法院民事审判庭计划近期陆续向社会推出的最高法院审理的民事案件解析的第一集，也是房地产案例专集，既对各级人民法院审理此类案件具有积极的指导和借鉴作用，也对广大律师队伍、从事房地产开发经营的法人和公民具有重要的参考价值，同时也可供立法部门、行政执法部门和教学研究部门作重要参考。...

片断：陆法系国家，控方向法院提起诉讼的同时，不仅要提交起诉书，而且还必须移送案卷；而在英美法系国家，实行起诉状一本主义，控方向法院提起诉讼时，只需向法院提交起诉书，而不能向法院移送案卷。2.法官庭前是否阅读控方案卷。在大陆法系国家，法官庭前不仅可以接触、阅读控方案卷，而且这是法官庭前活动的最重要内容；而在英美法系国家，普遍实行起诉状一本主义，控方只向法院提交起诉书而不移送案卷。因此，法官在庭前是禁止接触和阅读控方案卷的。3.庭审中能否使用控方案卷。在大陆法系国家，庭审中非常重视控方案卷，审判中法官可以把控方案卷中的材料作为证据在法庭上宣读，〔1〕如果控方案卷中的证据与庭审证据发生冲突和矛盾，法官经常是接受案卷证据而排斥庭审证据。相反，在英美法系国家，法官在庭审中并不看重控方案卷，在审判中一般不得援引、采用控方案卷所载明的证据，如被告人的口供、证人证言等均不得在法庭上出示和运用；只有在特殊情形下，如在证人死亡时，证人在法庭外提供的证言，才能采为证据。〔2〕所以，控方案卷仅仅是侦查、起诉机关侦查、起诉活动的反映，如果控方证据与庭审证据发生冲突和矛盾，法官一般是排除控方证据。从以上三个方面的比较中可以得出这样的结论：在大陆法系国家和英美法系国家，控方案卷对法官的影响力是截然不同的。在大陆法系国家，控方案卷对法官具有很大的影响力，一方面，法官于庭前要阅读、审查控方案卷，这种活动构成法官庭前活动的基本内容，从而使法官很难避免建立倾向控方的内心确信；另一方面，在法官内心确信既定且拥有法庭活动主导权的情况下，法官的整个庭审活动势必演变成对控方案卷的审查和展示。但是，在英美法系国家，控方案卷对法官内心确信基本上不具有影响力。那么，究竟是什么原因导致大陆法系国家和英美法系国家刑事诉讼中对控方案卷的使用制度有重大的差别？笔者认为，根本原因在于诉讼价值观和诉讼结构的不同。大陆法系国家在诉讼价值观上倡导犯罪控制观，认为维护社会秩序和社会安全是刑事司法最根本的利益，自由利益主要通过对犯罪的惩罚予以实现。因此，大陆法系国家视侦查、起诉和审判三机关为犯罪控制机关，认为它们的具体职能虽不同，但目标却是一致的，都是为了追究和惩罚犯罪，保护社会公共利益，维护社会秩序和安全。这样，侦查、起诉、审判三机关实质上是一种伙伴关系，强调的是控审配合。表现在对控方案卷使用方面，审判机关不仅不排斥控方案卷或与控方案卷保持距离，反而承认控方案卷。与之相反，英美法系国家以权利保障观为出发点，认为个人具有政府无权干预的某些基本权利，刑事诉讼对惩罚犯罪和保护无辜应当同等重视，应当在充分保护公民个人权利的基础上去追究和惩罚犯罪。这就决定了在英美法系国家中，侦查、起诉和审判三机关之间在本质上是一种制约关系，而不是一种配合关系，由此防止权力的滥用和保护公民的个人权利。本书前言进退两难的刑事诉讼法学（序）周光权刑事诉讼的司法实践在中国的历史虽然极为久远，但刑事诉讼法学作为一门科学（？）得以产生和发展却是20世纪以后的事情。作为程序性的部门法学，刑事诉讼法学一直在为自己的学术地位抗争，以防他人冷眼相待。这种努力总算没有白费：刑事诉讼法学近年来逐渐成为显学，每年有数以十计的专著出版，有数以百计的论文刊发；而且由于人们程序意识的增强，对刑事诉讼制度合理性的要求更高，建构相对完善的刑事诉讼法学的重要性日益凸显。这些都是提升刑事诉讼法学地位的基本力量，也正是这些力量，使刑事诉讼法学虽不敢与民商法学媲美，却获得了至少与刑法学平起平坐的机缘。因为刑法学研究者甚众，出版的著作如成果展般汗牛充栋，但研究的实质进展不敢称大。90年代中期已有踌躇不前之相（时至今日，许多以刑法研究为业的人亦深受找不到突破口的煎熬），而且由于不如民商法那样与中国人所易于联想的物质性利益有勾联，刑法学在一般人眼中的式微似乎是不可避免。此消彼长，刑法学以及其他学科在多种合力的逼使下的退让给刑事诉讼法学的进取腾出了学术空间，由于有更多的人加入队伍、更多的成果展示力量、更多的目光关注其发展，刑事诉讼法学的容颜逐步由80年代初的“菜青色”转变为今日的“红光满面”。此乃可喜可贺之事！作为一个学习刑法的人，对其他学科的繁荣道出祝辞，心里虽显酸楚，但亦是心悦诚服，更何况刑法学与刑事诉讼法学“本是同根生”。但是，刑事诉讼法学的繁荣背后可能隐藏着一些令人忧虑的东西。对此，我作为一个门外汉可能比“性情中人”看得更为清楚。时至今日，刑事诉讼法学的基本原理、制度、规则并未真正建构起来，学者们仍然本能地将刑事诉讼法与“抓住罪犯→戴上手铐→押进囚车→送上刑场”这一过程的完成等而视之，一切都是冷酷而冰凉的，是福柯所说的训诫（Discipline）而不是其他。目前的刑事诉讼法理论在基础性方面的先天不足导致支撑力的缺失，可能使未来的研究在原地“打转转”。这一结论可能既是杞人忧天又过于武断，但问题的确是存在的，实证的例子是：20世纪80年代末以前，刑事诉讼法学界未给予诉讼模式、结构、原则、价值等重大命题以应有的学术关怀，人们倾向于连篇累牍地讨论与政治有关或过于细碎的问题，使刑事诉讼法学徒生功底不劳之患。20世纪90年代以来，在整个刑事诉讼法学界，“教科书式”的专著、论文并不鲜见，便是“种瓜得瓜、种豆得豆”的结果。在我这个局外人看来，总觉得刑事诉讼法学有些飘忽不定。因此，哪些刑事诉讼法学研究成果首先摆脱“教科书”（尤其是前苏联教科书）的阴影，将学术触角由关心“刀把子”（刑法）的运用过程转向关怀人的权利的实现，它就是该领域的佼佼者，尽管那些研究中有各种各样的不足与成堆的问题。摆在我面前的左卫民的22篇文章在这一点上基本上是成功的。虽然它们都或多或少残留有“教科书模式”的痕迹，但是左卫民摆脱这种阴影的努力是清晰可辨的；虽然它们对关涉人的生命、权利与尊严的问题的提出与回答都还值得进一步完善，但是这些文章毕竟触及了问题的核心。所有文章以职权主义和当事人主义诉讼模式为红线，串起了侦、诉、审中的法理、制度、操作问题，既有宏观分析，又有微观解剖；既强调程序效率性和控制犯罪的重要性，又主张程序公正与实现诉讼中的权利保障；既有对国外作法的梳理与比较，又有对中国改革的呼吁与评说。这些成果，都与同时期的其他刑事诉讼法学研究有些不同。或许有许多诉讼法学者都同时关注或解释着这些命题，但是左卫民能持久地、从广阔的法理学、法社会学、哲学的知识背景中观照这些问题，当属不易。当然，左卫民及其同时代的刑事诉讼法学者的努力并没有消弭中国的刑事诉讼法学基础不牢的危机，真正中国式的刑事诉讼“专业槽”（借用陈兴良教授的“刑法专业槽”术语）亦远未建立。当然，这牵涉更为复杂的一个问题：所谓的“法制现代化”追求对刑事诉讼法学研究的困扰。刑事诉讼法学者今天所讨论的许多基本范畴和命题都来自西方，它们所确立的分析范式是该学科的流行的（霸权式）话语，这是一套诉讼法制现代化的设计方案，不掌握这一套西方理论在今日之中国刑事诉讼法学界可以说是寸步难行。我们看到的刑事诉讼法学著作遍布弹劾式诉讼、控辩对抗、正当程序、当事人主义等语汇便是明证。以西方理论框架为基本的分析工具来研究中国刑事诉讼法学，其“收获”在我看来有两个方面：一是西方国家20世纪以来在法制建设方面似乎取得了优于我们的绩效，其在法学方面的知识自然具有优势地位，值得我们学习，所以自觉接受职权主义或当事人主义诉讼理论乃在情理之中；二是西方的理论体系在学术论争和砥砺之中已日臻完善，以其为理论参照或分析基础可以使中国刑事诉讼法学体系的完善更为容易，使理论从理论上看起来更像一套理论，“拿来主义”使我国学者少费了很多功夫。但是，在获得这些研究上的便利和取得颇为“丰厚”的理论成果的同时，我们（尤其是诉讼法学者本人）往往忽略了这样一个问题：这是哪一家的刑事诉讼法学理论？它是否对司法实践的“路数”？事实上，刑事诉讼法学者的研究思路和写作套路在今天已经越来越趋于一致：在讨论某一诉讼制度时，首先看西方的作法，然后再加以适当的但很难说是中国化的改造便大功告成。比如关于中国审判模式的研究，刑事诉讼法学界似乎已经达成了如下共识：以职权主义下的审问式模式和当事人主义下的对抗式模式为参照，建立一种以审问式、对抗式相结合的审判模式。将这一研究套路放大，不难得出这样一个结论：应当将英美法系的诉讼理论与大陆法系的诉讼理论糅合在一起建构中国的刑事诉讼法学。但是，这一命题（乃至当前流行的诸多理论观点）完全是大可推敲的。任何法律都是一种地方性知识（吉尔兹语）。移植于西方的现代法制很难在中国的土壤上开花结果，在刑事诉讼法学界具有此种洞识者绝非一两人。但是，我们总是在遇到难题之时首先想起西方知识，将其理想化和普适化，但是西方理论这种“大写的理性”既剥夺了我们思考的权利，又萎缩着我们的创造力，许多与我们自己的事情有关的问题容易消隐在研究者的视野背后。由此看来，我们实在有必要对大陆及英美的刑事诉讼法学“现代理论”提出反思和挑战，呼吁具有“地方性”的中国式的刑事诉讼法学的登场。新的刑事诉讼法学理论不必是具有真理性的普适命题和对这些命题的研究、解说与论证，或者是成为具有强烈规范意义的一套原则或规范体系。应当强调的是：刑事诉讼法学的核心命题和真正来源是社会现实和法律的实践。但是，正是在这个要害上，我们今日的刑事诉讼法学“偏了题”。长期以来，研究刑事程序的人和操作刑事程序的人“各怀心事”、语言不通，所以在本质上讲“互不往来”，学者们都习惯于对司法界的一些知识持不屑一提的态度，认为他们思想落后、头脑僵化、缺乏理论，只是凭经验办事，相应地，司法官员的知识在我们现有以欧洲大陆法为主要模式的法律知识体制中几乎毫无“合法性”地位。这是一种极不正常、亟待改变的状况。新的刑事诉讼法学可能应当更多地关注中国的司法实践，要充分认识霍姆斯大法官所一贯推崇的“法律的生命力在于经验而不在于其他”的命题在当下中国的刑事程序操作中的意义，给予实践的知识以应有的关切；要充分考虑在中国设置某一诉讼制度的必要性、负面影响，分析诉讼程序在实践中被规避、改造甚至扭曲的可能性，要追寻影响或引导司法官员得出某种结论的影响力，从而将司法过程中产生的、先前人们认为“几乎无太多话可说”（卡多佐语）的知识转变成某种程度上可以交流、对话，因此可供司法者分享的知识，由此建构一种以实践理性的知识为主体，兼顾亚里士多德知识分类体系中的纯粹理性知识和技艺知识的“本土化”的刑事诉讼法学。我们的时代处在世纪之交的转折点上，进退两难的刑事诉讼法学是否也有必要进入一个知识转化的过程？1999年6月于清华园

本书为《中青年法学文库》中的一册。节约交易成本的方法，是明确人们应拥有什么样的基本权利，确定由政府制定的一切法律和规则所必须共同遵循的基本准则，商定政府制定公共决策的基本程序，并保证违反这些基本准则和基本程序的结果，这就是常说的宪法。作者在本书中，便从节约成本的角度对权力及其维护，做了证实的编排，对以上问题进行了说明。

从本卷开始，根据读者的建议，《论丛》的内容将保持刊载理论研究文章为主的特色，同时适当增容学术信息，包括外国行政法、行政法名著介绍和学术动态，以及附录前一年的博士、硕士学位论文提要。本期《论丛》收录的文章的作者中，博士、硕士占大多数。他们是我们行政法学研究的新秀，富有创新思维和开拓精神，他们的文章和论文提要各具特色，亦有多新意，集中体现在作者潜心钻研的成果，对于理论研究和实际工作都具相当的参考价值。本期《论丛》中有些文章对国外的最新立法成果、学术成就和理论研究发展趋势作了专门评析，内容丰富、观点新颖，对于我们了解世界、开阔视野、把握行政法学研究的发展趋势很有意义。

片断：行交易时，若该交易属于为自己作出的交易时，业主可以将其视为是为业主进行的交易；若该交易属于为第三人进行的交易时，业主可以请求使用人返还其利益。3.前款之规定不影响业主对使用人的解约或者损害赔偿的请求。4.第2款规定的权利，自业主知道有其交易之日起经两周，或者自进行其交易之日起经1年，则即行消灭。第四章商号第18条（商号选定的自由）商人可以以其姓名或者其他名称决定其商号。第19条（公司商号）按照公司的类型，在公司的商号中必须附加无限公司、两合公司、股份公司或者有限公司字样。第20条（禁止不当使用公司商号）非公司不得在其商号中使用表示公司的字样。受让公司营业时，亦同。第21条（商号的单一性）1.在同一营业上必须使用单一商号。2.分公司的商号中必须标明与总公司的从属关系。第22条（商号登记的效力）在同一特别市、广域市、市、郡内，其他人不得在同种营业中登记他人已登记的商号。第22条之2（商号的预先登记）1.欲设立股份公司或者有限公司，可以在管辖总公司所在地的登记所申请商号的预先登记。2.公司欲变更其商号或者/及目的，可以向管辖总公司所在地的登记所申请商号的预先登记。3.公司欲迁移总公司时，可以向拟迁至的地点的管辖登记所申请商号的预先登记。4.适用第22条时，将商号的预先登记视为商号的登记。5.关于商号的预先登记，从预先登记时至正式登记的期间，提存金的提存及回收、预先登记的注销及其他必要的程序，适用大法院规则。第23条（禁止使用足以使他人误认主体的商号）1.任何人不得以不正当的目的，使用足以使他人误认为是他人营业的商号。2.有违反前款之规定使用商号者时，足以使自己受害之虞者或者商号登记者，可以请求废止其使用。3.第2款之规定，不影响损害赔偿之请求。4.在同一特别市、广域市、市、郡内，在同种营业上使用他人已登记的商号者，可以被推定为是以不正当的目的而使用者。第24条（借出名义者的责任）允许他人使用自己的姓名或者商号进行营业的人，对足以误认自己为业主而进行交易的第三者，应与该他人共同承担连带赔偿责任。第25条（商号的转让）1.商号，只有在废止营业时，或者和营业一并进行时，方可转让。2.商号的转让，未经登记不得对抗第三人。本书前言译者序韩国是中国的近邻，自本世纪60年代开始致力于经济开发，经济迅速发展起来，70年代基本解决了“温饱问题”，80年代跨人新型工业国家行列，90年代成为0ECD成员国。尽管1997年年底陷入金融危机，接受IMF救济金融，但经举国上下团结一心，共同努力，现韩国经济明显复苏，今年经济增长率有望达到7％。韩国经济的成长被世人誉为“汉江的奇迹”，它得益于各种因素，其中，作为市场经济的基本法律之商法无疑是为韩国经济的发展提供了制度方面的保障。韩国商法制定于1962年1月20日。在此之前的1912～1945年，由于处于日本殖民统治时代，直接依用日本商法典，韩国学者称其为“依用商法”。1945年以后，作为正式立法之前的过渡，在不与韩国宪法（1947年7月17日公布）相抵触的情形下，继承适用“依用商法”，直到1962年商法正式制定并公布。由于历史上长期受日本商法的适用，韩国商法受日本商法影响很深，商法典的整体框架基本上与日本商法典保持一致，但并没有完全照搬，根据韩国的实际和编入美国影响圈的现实，进行了很大的调整。例如，在总则及商行为编，调整了各章的位置，扩大了商业使用人的竞业禁止义务的适用范围，增加了营业性（基本）商行为的种类，引进了公众接客业的概念；在公司编中，将有限公司制度引入商法典中，废止了股份两合公司制度及股份公司的特别清算制度，引进了授权资本制，缩小股东大会权限的同时，扩大了董事会权限；在保险编中，将体系改编为通则、损害保险、人保险的顺序，具体内容上新设了责任保险制度；在海商编中，在船舶所有人的责任限制上抛弃了委付主义；等等。韩国商法制定后，与日本商法一样，显示出了其稳定性，但根据韩国经济发展的需要进行了几次大的修改，分别是1984年、1991年、1994年、1995年和1998年。修改内容以公司法为主，也包括总则、商行为和保险、海商的内容。通过修改，韩国商法不断地适应韩国经济发展的需要，并逐渐脱离日本商法的影响，更多地吸收美国法上的制度（尤其是公司法），演变为具有韩国特色的商法制度。中国自1992年8月与韩国建交以来，中韩两国的经贸关系发展迅速，韩国成为中国的第四大贸易伙伴，中国成为韩国的第三大贸易伙伴。比起经贸方面的交流，法制方面的交流显得非常滞后，韩国的法律很少介绍到中国来，即使介绍，也没有反映最新立法动态。鉴于这种现状，本人翻译了最近修改过的韩国商法典，并作为补充将“商法施行法”和票据法、支票法也一并翻译过来，期望韩国的立法经验，尤其是移植外国法过程中的重要的经验，为中国现行的商事立法提供一些可借鉴的东西，并为中韩两国的法制交流做出贡献。本书的出版，承蒙得到中国政法大学副校长赵相林教授的鼓励和推荐，并得到中国政法大学出版社李传敢社长的支持，在此向两位表示衷心的感谢。由于本书的翻译是在繁忙的学习、工作之余完成的，加之译者水平有限，译文中难免出现不妥甚至错误之处，还望广大读者批评指正。注：此书根据韩国玄岩社1999年版“小法典”译出。译者1999年7月

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