复仇 报复刑 报应说：中国人法律观念的文化解说

　　本书以当代中国现实的法律文化为着眼点，展开对以“报”为中心的传统刑法文化的主要特征的分析。全文分别就中国历史上的复仇事实与观念、法律中的报复刑因素及其表现、报应理论的内容与特征进行了分析，力图从文化视角去解读评价这些文化现象。孟德斯鸠《论法的精神》云：“在人为法建立了公道的关系之先，就已经有了公道关系的存在。例如（一）在人类有了社会的时候遵守法律是对的；（二）如果某些‘智能的存在物’从另一‘存在物’那里接受恩泽的话，就应该有感谢之心；（三）如果一个‘智能的存在物’创造了另一个‘智能的存在物’的话，被创造的存在物，就应该保持原有的依附关系；（四）一个‘智能的存在物’损害了另一个‘智能的存在物’就应当受到同样的损害，等等。这些公道的关系都是在人为法之先就已经存在了的。”其中，第三是指信奉、敬仰和依附上帝；第二指报恩；第四指报恶，尤其点明是同态复仇。孟德斯鸠以为人为法之前的“公道关系”的二、四两项，在某种意义上说，实际也是中国有史以来的文化的核心，这就是“报恩”与“报仇”。霍存福所著本书，是在其博士论文的基础上修改而成的。该书紧紧围绕一个“报”字而“小题大做”，对传统中国刑法文化的三个主要文化元素——复仇、报复刑、报应说进行了分析，包括复仇事实与观念（上篇复仇）、法律中的报复刑因素及其表现（中篇报复刑）、报应（恶报）理论的内容与特征（下篇报应说），涉及到了中国传统刑法文化的三种主要存在形态——习俗文化、制度文化、礴念文化。该书使用文化学方法，侧重从“大文化”视角（不仅限于刑法学理及法条精神的分析，而且及于支撑这一学理的外围学说和习俗民风）进行专题研究，揭示报复刑这一刑法学理与复仇和报应说等两种法律文化现象之间的亲缘关系和互补功能，使问题得以深入。同时，也分析了复仇这一法律文化现象、报复刑这一法律文化观念对有关法律制度的内容与其执行上的影响和制约关系。该书以世界上其他民族或国家尤其是亚欧古代民族或国家的相应风俗、法律及宗教教义为参照系，映衬中国刑法文化的这一领域在历史发展中所显示出的共同性和特异性。在历史描述和逻辑推演过程中，注重了规则的法律分析；在法律意识分析的基础上，也注重揭示其潜意识或集体无意识状态；在制度的立意、学说的寓意、习俗的背景分析基础上，注重其功能的分析；并以古代传统刑法文化与当代中国现实的法律文化传统的联系，作为贯通全书的关注点。本书用历史的、实证的、比较的方法，对中国人罪过偿报态度进行了细致、深刻的分析，在许多问题上提出了自己的观点，颇具新意，反映出作者深厚的史学、法学功底，对研究中国刑罚史、中国刑法观有较大参考价值。该类研究在国内不多见。出版之前i作者嘱我为序。作为他的指导教师，我欣然应之。霍存福同志治学严谨，总想使之不断完善，故迟迟未能面世。积压数年，应该推出，以广流传。借此机会，我也要向这套《边缘刑法学丛书》表示祝贺。这套书的出版可谓是在特殊时期的特殊条件下的特殊产物，是名副其实的难得的刑法学理论成果。1994年我国内地法学院院长组团与我国台湾法学界交流期间，我们了解到某大学法学院的中青年教师大部分都已经具有或将要具有博士学位情况，而我们学院却相差甚远。我作为当时的吉林大学法学院的院长确有如坐针毡之感，急迫之情难于言表。刺激变成了启发。返校后，向法学院领导班子和校有关领导通报了情况，大家决心搞一个被后来称为“博士化工程”的活动，大致意思是要求中青年教师有条件的都要攻读博士学位。此举得到校、院和中青年教师们的普遍欢迎和大力支持。鉴于当时吉林大学人才外流的情况，提出尽量不要离开本院攻读学位。可是，当时的吉林大学法学院唯一的博士学位授权点专业是刑法学。这样，不管原来从事的是法理学、法史学、宪法学专业还是从事经济法学、民法学或国际法学专业的人员，就只好都来读刑法学专业。这对于我国以所谓的二级学科管理博士学位的制度为评价标准的现状而言，不能不引来非议。然而，当时我们坚信：一是坚信搞学科建设，方向没有错；二是坚信“学科”不该、也不能垄断“学问”。在我看来，即使是到现在，中国的刑法学都需要点“门外汉”的冲击（实际上，任何学科都需要所谓的“门外汉”的冲击）。因为，中国刑法学更需要的是刑法之外的、关于中国刑法自己的、宏观方面的理论。这些非刑法学专业的学者站在自己的专业方向上来研究刑法学问题，通过学科理论之间的“交叉”，可以获得具有“杂交”优势的新知识。今天看来，事实正是如此。如果没有这个特殊的举动，就不可能有今天这些在刑法学家视野之外而又对刑事立法要有意义的宝贵成果。刑法学“门外汉”们研究些刑法之外的问题，正好可以作为一种缺失的弥补，丰富了刑法学理论宝库。难得的机遇，迫不得已的做法，获得了难得的成果。这似乎应了一句俗语：“歪打”而“正着”。<

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序
自序
导论
一、复仇主义的文化心理在当前中国的现实存在
二、复仇主义与传统文化、文化传统
三、从文化学角度看中国人的罪过偿报态度问题
上篇 复仇
第一章 原始复仇习俗——原理与其变例
第一节 源于氏族组织一体性的复仇义务
第二节 起于各种形式侵害的复仇事由
第三节 出限限制报复之灾难性后果的复仇方式
第二章 经书中的复仇规范——复仇事例所反映的规则化过程
第一节 复仇的前提标准的建立——从不问是非而复仇到“不受诛”等才可复仇的限定
第二节 复仇对象的限定——由全宗族到加害者本人的缩减
第三节 复仇者的范围及角色限定——臣下、朋友参与复仇，亲族由氏族全体向近亲属等的缩小
第四节 复仇结果的指向——对死亡结果的追求的单一性
第三章 复仇之在后世——法律完备状态下的复仇问题
第一节 关于复仇的纵、禁与其争论所反映的问题
第二节 对汉以来复仇案的诸分析
第三节 复仇与相关的法律规则
中篇 报复刑
第四章 报复刑的原始蛮性表现——族刑与缘坐
第一节 族刑、缘坐——蛮性复仇在刑罚制度上的印记
第二节 夷三族刑的正式立法及其历史进化意义
第五章 报复刑的普遍而有影响的形态——同害刑
第一节 西方古代的绝对同害刑
第二节 中国丰代的相对同害刑
第三节 东西方古代同害刑的特征
第四节 同害相报的报复刑的情理基础
第六章 报复刑的发展——非同害的象征性刑罚与等值报偿
第一节 同害刑在实行中的象征性——向非同害靠拢
第二节 对同害刑地清算是产生和支持非同原则的基础
第三节 非同害的报复刑的立论基础
第七章 报复刑观念对有关制度的执行上的影响
第一节 报复刑观念在侦讯过程中的表现和影响
第二节 报复刑观念在监禁囚犯方面的反映和表现
第三节 报复刑观念在刑罚执行方面的反映和表现
下编 报应说
第八章 一般报应说
第一节 报应说——多源头汇合而成的解释
第二节 报应说与报复刑、复仇的关系
第九章 刑官报应说
第一节 刑官报应——司法报应与立法报应
第二节 报应的内容、范围与强度
第三节 冤报的缘由及其实质
第四节 冤报的罪过形态及其寓意
第五节 报应说的特征与作用
结语
参考文献
内容摘要
后记