司法制度的理性之径

　　第一章司法制度的一般意义司法制度理论研究是一种体系性的理论认识活动，只有在对司法制度的一般性问题进行深入探讨的基础上，才有可能建立起具有一定抽象性和概括性的认识基础，进而展开对司法制度具体问题的理论阐述。本章的主旨在于通过揭示司法制度的一般意义，构建司法制度理论研究的初始逻辑起点，从而为司法制度理论体系的展开提供前提性的认知平台。一、司法制度的理论起点司法制度的理论起点所要解决的首要问题就是对司法制度这一基本概念进行界定。对司法制度中“司法”一词的界定取决于对司法权范围的认识。一般认为，“司法”一词是“关于法官的术语，在很多情况下区别于‘立法的’和‘行政的’，在另外一些情况下区别于‘司法之外的’，后者指不经过法院的处理以及没有法官的干预的处理”。①因此，司法权是“法院享有的、独立于行政权并对其进行制约的，依照成文法和判例法决定案件的终局性权力”。②或者说，司法权是“法院享有的，对当事人提请其解决涉及当事人人身权益与财产权益的纠纷作出判断，对法律进行释义并宣告法律是什么的终局性权力。这种权力被赋予法官，以区别于立法权和行政权”。①在我国，按照现行法律体制和司法体制，司法权一般包括审判权和检察权，审判权由人民法院行使，检察权由人民检察院行使。②在各国的司法实践中，有的国家在宪法中对司法权和司法机关的范围作出了明确规定，如美国宪法第3条第1项规定：合众国之司法权属于最高法院及国会随时规定设置之下级法院。俄罗斯联邦宪法也作出了类似规定。在我国，宪法没有对司法权和司法机关的范围作出明确界定，在宪法第三章第七节中规定，人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家的法律监督机关。笔者认为，司法权是一种判断权，其功能在于通过解决纠纷，维护法律的价值，从这一角度观之，检察权应属于行政权范畴而不属于司法权范畴。③同时，我国宪法规定的国家机构范围包括全国人民代表大会、国家主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院，在这里，并没有使用“司法机关”或“司法机构”一词，只是把人民法院和人民检察院并列起来进行了列举式的规定，对两者各自的机构属性并没有给予明确规定，因此，从宪法的语义解释中尚无法得出检察机关属于司法机关的结论。这样一来，在我国，司法权和司法机构的范围界定仅仅具有理论研究意义，并不具备相应的宪法解释基础。基于理论研究的角度，按照司法权的范围应属于判断权的思路，司法机构的范围界定为审判机关，不仅符合司法理论的通说，更容易获得理论共识的支持，也符合本书的理论研究目的。关于司法制度中“制度”一词的意义，需要借助于制度经济学的学术资源进行理解与把握。康芒斯认为：“‘制度’这个名词的意义不确定。有时候一个制度似乎可以比作一座建筑物，一种法律和规章的结构，正像房屋里的居住人那样，个人在这结构里面活动。”①尽管“制度”一词的意义较难把握，但是，康芒斯还是对“制度”一词的基本意义进行了归纳：“如果我们要找出一种普遍的原则，适用于一切所谓属于制度的行为，我们可以把制度解释为‘集体行动控制个人行动’。”②康芒斯的观点为其他学者理解“制度”一词的意义提供了一个基本的认识思路。例如，舒尔茨认为：“我将一种制度定义为一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为。例如，它们包括管束结婚与离婚的规则，支配政治权力的配置与使用的宪法中所内含的规则，以及确立由市场资本主义或政府来分配资源与收人的规则。”③拉坦对舒尔茨的观点进行了这样的阐发：“一种制度通常被定义为一套行为规则，它们被用于支配特定的行为模式与相互关系。”④尼尔则进一步指出：制度是指一种可观察且可遵守的人类事务的安排，它同时也含有时间和地点的特殊性而非一般性，作为一种规则体系，制度使人类活动具有重复性、稳定性并提供可预测的秩序。①亨廷顿也认为：“制度是指稳定的、受到尊重的和周期性发生的行为模式。”②我国学者樊纲也对“制度”一词作出了类似的定义：“所谓制度，是由当时在社会上通行或被社会所采纳的习惯、道德、戒律、法律（包括宪法和各种具体法律）、规定（包括政府制定的条例）等构成的一组约束个人社会行为，因而调节人与人之间社会关系的规则。”③柯武纲在总结学者们对制度所作的各种定义时指出：“文献中的‘制度’一词有着众多和矛盾的定义。不同学派和时代的社会科学家们赋予这个词以如此之多可供选择的含义，以至于除了将它笼统地与行为规则联系在一起外，已不可能给出一个普适的定义来。”④因此，他只是概括性地把制度定义为由人制定的规则。从以上学者们对制度的各种认识观点中，至少可以概括出制度具有这样两方面的特征：第一，制度是一种规则，或者说，是一种规则体系或某方面规则总和，而规则是由权威部门颁行或社会习俗中包含的关于人们行为的准则、标准、规定等。既然制度是一种规则，那么它也同样由两部分要素构成：一是行为模式，即规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是授权性的，也可以是义务性的；二是法律后果，即遵守或违反制度可能带来的法律结果。第二，制度是一种普遍的行为模式，具有可重复性。制度的这一特征是由制度与组织之间的密切关系所决定的。一个组织得以维系和发展，就必须通过某种强制性的或非强制性的组织规则保证组织与外部其他组织之间、组织内部成员之间能够相互配合制约，以此保障和支持组织得以存在与延续，实现组织的存在目的。在长期的社会实践过程中，这种组织内外部规范性关系经过历史的积累而逐步固定下来，成为组织之间和组织成员共同遵守的规则。制度与体制有着密切的联系。关于制度与体制之间的关系，存在着两种截然不同的理论观点。一种观点认为，体制与制度之间是内容与形式的关系，即体制是一个系统（包括政治系统、经济系统、文化系统等）的骨干与基架，对系统的运行面貌发挥着全局性和根本性的决定作用，而制度则是体制在实际运行过程中，为了实现体制的预期功能所表现出来的一系列规范，如在一个政治系统中，政治体制的功能是在政治体制内部的要素以一定的结构方式运行，在这些要素之间相互作用以及要素组成的整体与政治体制的环境相互作用过程中发挥出来的，因此，政治制度是政治体制的产物或“因变量”。①另一种理论观点认为，制度与体制相比较，制度处于宏观层次，决定着体制的基本面貌，体制则是制度在实际运行过程中的现实形态。笔者认为，在理解体制与制度之间的关系时，应该看到，两者都是一种关系性规范，都体现了一个系统在运行过程中，在内外两方面所形成的规范性联系，特别是从一个系统或组织的功能来看，两者都属于结构范畴，都是对组织或系统内外部各种要素的一种结构性安排。但是，制度总是有基本制度与派生制度之分，基本制度是整个制度体系的主干，而派生制度则是在基本制度所提供的制度环境中所形成的具体的运行制度。“制度环境可以说是对于可供人们选择的制度安排的范围，设置了一个基本的界限，从而使人们通过选择制度安排来追求自身利益的增进受到特定的限制。”①从这一意义上说，体制则是派生性的制度。当然，制度与体制的这种关系必须置于特定的逻辑层面进行比较才能显现出来，如人民代表大会制度是我国的基本政治制度，这一制度明确规定了政府、法院、检察院的权力来源，而司法制度（如诉讼制度、法官制度等）则是在这一基本政治制度环境中所产生的派生制度。或者说，与其相比，则属于体制范畴，在这一层面上，司法制度与司法体制的内涵是相同的。而在国内的司法改革理论研究中，人们通常并不是从这个角度来理解司法体制的内涵，而是把涉及司法机关与立法机关、行政机关之间的结构关系方面的规则称为司法体制。应该认为，这种认识是不符合制度认识逻辑的，没有划清基本制度与派生制度之间的界限。但是，考虑到这种认识观点已经成为当前国内司法改革理论研究的通说，沿用这种观点也便于进行必要的学术沟通，避免产生不必要的理解分歧，故笔者在涉及司法机关外部运行环节特别是司法机关与立法机关、行政机关的关系时也使用“体制”这一概念。据此，笔者对司法制度作出这样的定义：司法制度是按照一个国家基本政治制度原则和司法权运行规律要求所确立的，以司法机关与立法机关、行政机关和其他社会组织之间以及司法机关内部法官与法官之间、法官与当事人之间结构关系为规制对象，以司法机关的性质、任务、组织、审判程序、法院内部管理为规制内容，并在一个国家长期司法实践与政治实践发展过程中逐步积累形成的规则总和。在理解司法制度的这一定义时，有必要对与之关系密切的相关概念进行辨析，这有助于我们更好地把握司法制度这一定义的内涵与外延。1·司法制度与司法权。权力是一种社会关系，这种社会关系强调的是特定的主体对他人的控制、支配和影响能力，《简明不列颠百科全书》认为，“权力是一个人或许多人的行为使另一个人或其他许多人的行为发生改变的一种关系。，’因而，可以对权力这一概念作出这样的理解，即“权力是人们根据自己的意志影响他人行为的能力，是一种影响和支配的力量。权力的本质特征就在于社会主体之间支配与被支配的互动关系。，，①司法权也是一种存在于法院与当事人之间的社会关系，法院影响和支配着当事人的诉讼请求和诉讼期待，尽管近代以来一些国家的司法权特别是程序本位型司法权强调通过诉讼程序实现法官与当事人之间的平等交流和对话，但这只是为了强化司法权运行的合法性基础，以提高当事人对司法判决的认同和服从程度，并不意味着在根本上改变司法权运行过程中法院的支配和影响作用。司法制度的作用在于，以明确、肯定的规范把法院与当事人之间的这种支配与被支配关系确定下来，使这种关系以及在这种关系中的法院与当事人的行为模式从抽象形态转化为现实、具体的形态。从这个角度看，司法制度与司法权之间是形式与内容的关系。需要提及的是，司法机关与立法机关、行政机关、法官与法官之间的结构关系并不属于司法权范畴，前者所要解决的是在国家权力体系中司法权与立法权、行政权之间的权力范围界限问题，而后者所要解决的是司法机关内部管理问题，法院与当事人之间的支配与被支配关系原则并不适用于这两个领域。2．司法制度与政治制度。政治是从国家产生之时与生俱来的一种公共权力现象，国家政权始终是政治的首要问题，“政治中最本质的东西即国家政权机构。”①政治制度所涵盖的范围包括国家的性质、政体形式、国家结构形式、国家机关的组织形式及其活动原则与程序、社会政治生活的组织形式与活动方式等，政治制度的实质就是国家机关、政党、社会团体、公民等政治主体之间围绕着政治权力所形成的政治资源分配关系。正如前文所述，司法制度的规制对象主要包括司法机关与立法机关、行政机关的关系、法官与法官之间的关系、法官与当事人之间的关系，而这三方面的关系分别是围绕着国家权力或者国家权力体系的配置、法院内部管理权、司法权等三方面的权力形态而形成的，决定着司法机关的产生、组成、内部结构、运行原则及其程序，因此，司法制度属于一个国家政治制度体系的组成部分。政治制度对司法制度的影响与作用主要体现在两个方面：一方面，政治制度决定着司法机关在国家权力机关体系中的地位与作用。在实行“立法至上”或“议会至上”原则的英国政治制度中，立法权是国家权力的核心，司法机关从属于立法机关，对立法机关不享有司法审查权。“在一种明显的意义上，执行部门一定要从属于立法机关，因为能够为其他部门发布法律的部门必须是其他部门的上峰。”②而在实行“权力制衡”原则的美国政治制度中，立法权、行政权、司法权之间相互制衡，司法权对立法权和行政权均享有司法审查权，“每个部门都应该是独立的，并进而应当均衡，它能够行使对其他部门的制约，使其不依赖于其他部门或不与其他部门结盟。在实践上，这就意味着直接选举产生执行者，他拥有制约立法机构的有效手段并有权任命其下属，这就意味着有一个在相当程度上独立于其他两个部门的司法部门。”①另一方面，政治制度影响着司法权的普遍运行规律在司法制度中的体现程度。司法权的运行具有规律性已为司法实践的发展历史所证明，如司法机构独立于行政机构；法官独立审判案件，不受外界的干预；法官享有法律规定的必要保障；司法活动的全过程应遵循“正当程序”原则；任何人不应是自己案件的法官；审判应该公开进行；司法判决应该附有充分的说服理由等。司法权运行过程中的这种规律性实质上反映出司法权有着不同于立法权、行政权的运行逻辑，往往涉及到司法权与立法权、行政权之间在国家权力体系中的结构关系及配置形态，影响着司法权在运行过程中能否具有自身完整的运行逻辑。因此，司法制度能否与司法权运行规律相符合，在根本上取决于政治制度在其自身发展演变过程中能否对司法权的运行逻辑给予必要的尊重与认可，进而以制度化的形式把这种主观的尊重与认可客观化。

　　张万胜，男，1951年生，山东省郓城县人。历任长春市公安局副局长、长春市人民政府副秘书长，现任长春市中级人民法院院长、吉林大学法学院兼职教授、最高人民法院司法体制改革研究小且办公室成员。

目录
序……………………………………………………张文显(1)
导言………………………………………………………一(1)
第一章司法制度的一般意义………………………………(17)
一.司法制度的理论起点………………………………(17)
二.司法制度的功能定位………………………………(25)
三.司法制度的功能实现条件…………………………(41)
(一)规制对象的结构性分化………………………(41)
(二)司法理性的主导性地位………………………(44)
(三)司法技术的自主性运行………………………(51)
(四)司法伦理的基础性支持………………………(57)
第二章中国司法制度历史探析……………………………(65)
一.中国司法制度的传统观念……………··………….(67)
二.中国司法制度的传统面貌…………………………(75)
(一)分化不充分的司法职能………………………(76)
(二)法律素质缺乏的司法官员……………………(81)
(三)道德至上的司法标准…………………………(83)
(四)国家本位的诉讼结构…………………………(87)
三.中国司法制度传统的反思…………………………(90)
四.中国司法制度的现代化探索………………………(99)
(一)冲击与碰撞……………………………………(99)
(二)学习与借鉴……………………………………(112)
(三)构建与确立……………………………………(116)
第三章西方司法制度历史考评……………………………(124)
一.西方司法制度的传统观念…………………………(125)
二.西方司法制度的传统面貌…………………………(132)
(一)专门化的司法机构……………………………(132)
(二)形式化的法律推理……………………………(137)
(三)职业化的法官群体……………………………(142)
(四)当事人权利为主导的诉讼程序………………(152)
三.西方司法制度的发展趋势…………………………(166)
(一)观念基础的多元化……………………………(168)
(二)纠纷解决机制的多样化………………………(172)
(三)司法有限度的非职业化………………………(174)
(四)法官职业思维有限度的大众化………………(178)
(五)法官管理有限度的开放化……………………(182)
(六)诉讼程序有限度的效率化……………………(184)
第四章中国司法制度的发展观……………………………(193)
‘一.中国司法制度的发展机理…………………………(194)
(一)司法制度发展的规律性启示…………………(194)
(二)司法制度的发展内涵…………………………(205)
二.中国司法制度的发展动力…………………………(212)
(一)知识经济的兴起………………………………(212)
(二)全球化的挑战…………………………………(217)
(三)公民权利诉求能力的提升……………………(225)
(四)社会主义市场经济体制的发展与完善………(230)
三.中国司法制度的发展方向…………………………(231)
(一)尊重人权………………………………………(231)
(二)平等公正………………………………………(236)
(三)高效便利………………………………………(238)
(四)形成特色………………………………………(240)
(五)宗旨为民………………………………………(242)
四.中国司法制度的发展及制约因素…………………(244)
(一)中国司法制度的探索与发展…………………(245)
(二)中国司法制度发展制约因素的表现形式……(258)
(三)中国司法制度发展制约因素的消解障碍……(261)
五.当代中国司法制度的发展路径……………………(272)
第五章司法制度的体制理性………………………………(281)
一.国家权力结构关系的基本类型……………………(282)
(一)弱分权.弱制衡………………………………(283)
(二)弱分权.强制衡………………………………(286)
(三)强分权.弱制衡………………………………(289)
二.实现人大体制下司法权对行政权的独立与制约…(291)
三.科学确定法院的功能配置…………………………(297)
(一)法院级别功能的配置类型……………………(297)
(二)法院的功能配置原则…………………………(303)
第六章司法制度的管理理性………………………………(306)
一.正确设定法院在司法行政管理中的制度性地位…(307)
二.行政管理与审判管理相分离………………………(311)
三.探索符合我国国情的审判管理机制………………(317)
(一)审判管理机制类型……………………………(317)
(二)建立科学的审判管理机制……………………(321)
第七章司法制度的诉讼理性………………………………(324)
一.诉讼模式的基本类型………………………………(327)
(一)职权主导模式…………………………………(328)
(二)当事入主导模式………………………………(330)
二.探索适合中国国情的诉讼模式……………………(331)
三.提高诉讼效率………………………………………(333)
(一)诉讼效率的制度保障…………………………(334)
(二)探索多元纠纷解决机制………………………(343)
四.强化诉讼权威………………………………………(347)
(一)诉讼权威的制度来源…………………………(347)
(二)诉讼制度与诉讼权威…………………………(354)
第八章司法制度的职业理性………………………………(360)
一.法官职业化的意义…………………………………(360)
二.法官职业化的制度保障……………………………(365)
(一)法官选任与晋升的机制类型…………………(366)
(二)探索符合现实条件的法官惩戒制度…………(375)
三.法官的职业道德建设………………………………(380)
主要参考书目………………………………………………(388)
后记………………………………………………………(398)
总计398页