法与国家的一般理论：法与国家的一般理论4

　　本书是纯粹法学派首创人凯尔森的代表作，现代西方法学名著之一。凯尔森（1881-1973）原籍奥地利，曾任最高宪法法院法官。1940年流亡美国，后加入美国籍。本书对法律和国家的一般理论问题进行了全面系统地阐述。全书分法律论与国家论两编和一个附录。第一编论述了法律的概念、法律权利、法律义务、法律责任等有关法律的基本问题；第二编论述了国家和国际法的基本概念和原理；附录对西方法学的两大对立学派的区别作了分析。<

　　汉斯·凯尔森（HansKelsen，1881～1973），出生于布拉格，原籍奥地利。1911年起任教于维也纳大学，曾参加1920年奥地利共和国宪法的起草。1920～1930年任奥地利最高宪法法院法官。1940年开始流亡美国，后加入美国籍。先后在哈佛大学和加利福尼亚大学执教。他的著作很多，曾被译成二十多种语言（参见本书所附作者主要著作目录）。本书《法与国家的一般理论》（英文本1945年哈佛大学出版社初版）是他的主要著作之一，也是美国《二十世纪法律哲学丛书》的第一册（该丛书的情况请参见该丛书编委会所写导言）。凯尔森是西方法学界久负盛名的一个人物。他首倡的“纯粹法理论”，是现代西方法律哲学（法理学）中分析实证主义法学的一个主要流派。从本书中可以看到，他在继承和发展19世纪英国奥斯丁的分析法学的基础上，以新康德主义哲学为思想基础，全面地阐述了纯粹法学关于法、国家以及国际法的基本概念和原理，本书附录《自然法学说与法律实证主义》一文是他从哲学、心理学角度阐述西方法律哲学中两大派的对比。我早在1958年底开始译此书，约花了两年时间完成初稿。原商定，译稿请北京大学法律系教授楼邦彦先生（后因病去世）校订，但他仅校订了几页就因故搁下了。60年代，我们俩人都连续不断地参加政治运动，上山下乡。70年代初回校后，除参加运动外，主要从事突击性的集体编译任务。自70年代末起，我的教学、科研、编写教材任务很重，一直无法从事这一译稿的定稿工作。就这样，这一译稿在我的书架上保存了30多年。幸运的是，90年代初，在江平教授主持下，组成外国法律文库编译委员会，组织翻译、出版外国法学名著。经该会同意，本书也列入出版计划。为此，我在1993年初至1994年初对译稿再作校订并定稿。对书中一些重要术语，一般以括号加上英文用语。作者在本书注释中所引原书页码，可参见译文中的边码。本书为我们提供了西方法学中一个重要学派的基本理论以及西方国家与法律制度的一些基本知识。但由于西方思想家、法学家固有的唯心史观和政治立场，作者在本书中论述马克思主义和社会主义制度时也必然带有偏见，这是我们在阅读时应加以注意的。最后，谨对外国法律文库编译委员会、中国大百科全书出版社工作人员的支持，诚挚地表示感谢。也感谢北京大学法律系孔繁荫同志为抄写全书译稿所付出的巨大劳动。对译文中差错或不当之处，请读者指正。

     （四）基础规范的变化
    （五）实效性原则
    （六）废弃
    （七）“应当”与“是”
    （八）法与权力（权利与强权）
    （九）实效性原则作为实在法律规范
    （国际法与国内法）
    （十）效力与实效
    四 法的静态概念与动态概念
    第十一章 规范等级体系
    一 高级规范与低级规范
    二 法律秩序的不同层次
    （一）宪法
    （二）在宪法基础上制定的一般规范；制定法 习惯法
    （三）实体法与程序法
    （四）一般规范对适用法律机关的决定
    （五）命令（条例）
    （六）法律的“渊源”
    （七）法律的创造与法律的适用
    （八）在一般规范基础上所创造的个别规范
    三 私法行为（法学上的行为）
    （一）私法行为作为创造法律和适用法律的行为
    （二）契约
    四 宪法的性质
    五 司法行为与其所适用的既存规范之间的关系
    （一）司法行为仅由程序法所决定
    （二）实体法对司法行为的决定
    （三）法院的自由裁量（法官作为立法者）
    六 法律的间隙（空白）
    （一）“间隙”的观念：一个虚构
    （二）间隙虚构的目的
    七 司法行为创造的一般规范
    （一）前例
    （二）“所有法律是法官创造的法律”
    八 不同层次规范之间的冲突
    （一）司法判决与判决将适用的一般规范之间的一致或不一致
    （二）法律与宪法之间的一致或不一致（违宪法律）
    （三）宪法的保证
    （四）已判事件（法律的力量）
    （五）无效与可废除性
    （六）下级规范与上级规范间并无矛盾
    第十二章 规范法学与社会学法学
    一 社会学法学并非唯一的法律科学
    二 规范法学作为经验的和叙述的法律科学
    三 法律功能的预测
    （一）T.H 赫胥黎关于“人法”与自然法则之间的区分
    （二）O.W霍姆斯和B.N 卡度佐关于法学作为预言的概念
    四 法学陈述的特殊意义
    五 立法功能并无预测
    六 法律并非学说（定理）体系
    七 规范法学陈述与社会学法学陈述之间的区别
    八 奥斯丁的分析法学中的社会学成分
    九 法律功能的可预测性与法律秩序的实效
    十 个别情况的无关
    十一 法律社会学与正义社会学
    十二 社会学法学以法律规范概念为前提
    （一）合法行为与非法行为之间的差别
    （二）马克斯·韦伯的法律社会学的定义
    （三）法律上的权威与事实上的权威
    十三 法律社会学的对象：法律秩序决定的行为
   第二编 国家论
    第一章 法律与国家
    一 国家作为实在的（社会学的）或法学的实体
    （一）国家作为国内法律秩序的人格化
    （二）国家作为秩序和作为秩序构成的共同体
    （三）国家作为社会学的统一体
    （四）国家的法学概念与国家社会学
    （五）国家作为“政治上”有组织的社会（国家作为权力）
    （六）国家问题作为归属问题
    二 国家机关
    （一）国家机关的概念
    （二）国家的形式概念与实质概念
    （三）国家机关的创立
    （四）单一机关与复合机关
    （五）程序
    三 国家作为义务与权利的主体
    （一）国家的自我义务
    （二）国家的义务（国家的不法行为）
    （三）国家的权利
    （四）对国家的权利
    四 私法与公法
    （一）传统理论：国家与私人
    （二）国家作为私法的主体
    （三）高级与低级
    （四）自治与他治（私法与行政法）
    （五）家庭法；国际法
    （六）公益或私益（私法与刑法）
    第二章 国家的要素
    一 国家的领土
    （一）国家的领土作为国内法律秩序的属地效力范围
    （二）国际法律秩序对国内法律秩序属地效力范围的限制
    （三）狭义的国家领土与广义的国家领土
    （四）国家的“不可渗入性”
    （五）国家领土的疆界（领土地位的变更）
    （六）国家领土是一个立体空间
    （七）国家及其领土之间的关系
    二 时间作为国家的一个要素
    （一）国内法律秩序的属时效力范围
    （二）国家的诞生与消灭
    （三）承认
    （四）国家的继承
    （五）国家地役
    三 国家的人民
    （一）国家的人民作为国内法律秩序的属人效力范围
    （二）国际法律秩序对国内法律秩序的属人效力范围的限制
    （三）治外法权；对外国人的保护
    （四）国籍
    四 国家的权限作为国内法律秩序的属事效力范围
    五 法律的冲突
    六 所谓国家的基本权利与义务
    （一）适用于国际关系中的自然法学说
    （二）国家的平等
    七 国家权力
    （一）国家权力作为国内法律秩序的效力与实效
    （二）国家的权力或职能：立法与执行
    （三）立法权
    （四）行政权与司法权
    （五）宪法
    第三章 分权
    一 “分权”的概念
    二 立法权与行政权的分立
    （一）所谓立法机关的优先地位
    （二）行政部门首长的立法职能
    （三）司法机关的立法职能
    三 不是权力的分立而是权力的分配
    四 司法权与行政权的分立
    （一）司法职能的性质
    （二）行政权机关的司法职能
    （三）法官的独立
    （四）特殊行政职能：行政行为
    （五）司法控制下的行政
    （六）行政职能与司法职能的密切联系
    （七）行政程序
    五 行政机关的强制行为
    六 直接行政与间接行政
    七 普通法院或行政法院对行政的法律控制
    八 法院对立法的控制
    九 “分权”的历史作用
    十 分权与民主
    第四章 政府形式：民主与专制
    一 宪法的分类
    （一）君主制与共和制
    （二）民主与专制
    二 民主
    （一）自由的观念
    （二）多数表决原则
    （三）少数的权利
    （四）民主与自由主义
    （五）民主与妥协
    （六）直接民主与间接（代表）民主
    （七）代表制的虚构
    （八）选举制度
    （九）职能代表制
    （十）立法的民主
    （十一）执行的民主
    （十二）民主与执行的合法性
    三 专制
    （一）绝对君主制
    （二）立宪君主制
    （三）总统制共和国与内阁政府制共和国
    （四）政党独裁
    第五章 组织形式：集权与分权
    一 集权与分权作为法律概念
    二 集权与分权的静态概念
    （一）领土区划的法学概念
    （二）基于属地或属人的组织原则
    （三）整个的与部分的集权和分权
    （四）集权与分权程度的标准
    （五）限制属地效力范围的方法
    三 集权与分权的动态概念
    （一）规范的集权创造与分权创造
    （二）政府形式与组织形式
    （三）民主与分权
    （四）完全的和不完全的集权与分权
    （五）行政的分权
    （六）地方自治的分权
    （七）自治省的分权
    四 联邦和邦联
    （一）立法的集权
    （二）执行的集权
    （三）联邦与邦联中权限的分配
    （四）国籍
    （五）直接的和间接的承担义务与授予权利
    （六）国际化与集权
    （七）单一国向联邦或邦联的转化
    五 国际法律共同体
    （一）国内法与国际法并无绝对界限
    （二）国内法作为相对集权的法律秩序
    （三）国际法的分权
    第六章 国内法与国际法
    一 国际法的法律性质
    （一）国际法中的不法行为与制裁
    （二）报复与战争
    （三）战争的两种解释
    （四）正义战争的学说
    （五）反对正义战争学说的论据
    （六）原始法律秩序
    （七）国际法作为原始法律
    二 国际法与国家
    （一）国际法的主体：国际法间接地使个人承担义务并向个人授权
    （二）国际法规范是不完全的规范
    （三）国际法直接地使个人承担义务并授予其权利
    （四）国内法由国际法所“委托”
    （五）国际法的主要功能
    （六）国际法律秩序对国内法律秩序效力范围的决定
    （七）国家作为国际法律秩序的机关（国际法的创造）
    （八）国家的国际责任
    三 国内法与国际法的统一（一元论与多元论）
    （一）一元论与多元论
    （二）国内法与国际法的事项
    （三）国内法与国际法的“渊源”
    （四）国内法与国际法的效力理由
    （五）国内法与国际法的冲突
    （六）国内法与国际法的统一作为法律理论的假设
    （七）国内法的首要地位或国际法的首要地位
    （八）主权
    （九）两种一元论假设的哲学和法学含义
    附录 自然法学说与法律实证主义
    一 自然法观念与实在法的实质
    （一）社会理论与正义问题
    （二）自然法与实在法中的效力原则；强制因素；法与国家
    （三）“应当”：绝对效力与相对效力
    （四）实在法的基础规范
    （五）自然法的不变性
    （六）自然法观念的局限性
    二 自然法与实在法作为规范体系
    （一）规范体系的统一
    （二）自然法的静态原则与实在法的动态原则
    （三）实证主义的局限性
    （四）实在法作为有意义的秩序
    （五）法律材料的主观意义和客观意义
    （六）实在法中的基础规范在方法论上的重要性
    三 自然法对实在法的关系自然法学说的政治含义
    （一）一个规范体系的排他的效力：规范效力范围中的矛盾的逻辑律
    （二）规范作为“应当”和作为心理学上的事实：义务的冲突与规范的矛盾
    （三）法律与道德：体系统一的假设
    （四）实在法与自然法并存在逻辑上的不可能性
    （五）自然法与实在法之间的委托关系的不可能性
    （六）仅作为事实的实在法对作为规范的自然法的关系
    （七）自然法学说史中关于自然法对实在法的关系
    （八）自然法作为实在法的辩护
    （九）自然法学说的假想的革命性
    四 认识论的（形而上学的）与心理学的基础
    （一）形而上学的二元论
    （二）科学一批判的哲学
   注释
   本书作者主要著作