论刑事诉讼方式的正当性

　　以主体——目的——行为的对应性为切入点的刑事诉讼方式正当性研究，在根本上涉及到国家刑事司法的宏观构架及诉讼目的的确定，这正如航行者对指南针的依赖。司法公正，作为人类永恒的诉讼价值追求，内含了一个审判中心主义的程序构造和中腐化的诉讼目的。从刑事诉讼方式运作模式的发展变化基本上可以看出刑事司法特定的规律性，并能对当代刑事诉讼的正当性给予基本的肯定。控、辩、审三方的存在、分离和主体性矛盾运动是诉讼的天然基础，人权的介入仅仅是一个时代开明的标记。当今两大法系刑事诉讼程序所呈现的共性和明显的差异，恰恰揭示了正当性与多样性或地方性的共生关系，这应当为包括我国在内的各国司法改革所明鉴。在司法公正的旗帜下聚集着利益不同甚至根本对立的控辩审三方。抛开各方的实体利益追求不谈，控辩审三方在诉讼上的目的也各有不同——我们必须将实体目的和程序目的区别开，就如同我们将刑法和刑事诉讼法作区分一样，否则我们永远都摆脱不了理论和思维的混乱。公正地消解冲突的诉讼目的，不仅设定了审判者必须中立的诉讼立场，而且也限定了审判者基本的行为方式和活动特点。控辩双方的诉讼目的倾向于对立：控方追求诉讼主张的成立，辩方则意图使其不成立。双方的实体欲求则潜存于诉讼主张或意见之中，能否实现及实现的程度取决于诉讼目的能否实现及实现的程度。目的理论，不仅对于一审而且对于其他审判程序也都具有普适性意义。实现诉讼目的的基本方式，在法院是听证和认证，在控辩双方是控诉和抗辩。法院过多地进行调查取证活动显然与其诉讼角色是不符的。由于控诉所具有的攻击性特点和举证责任的存在，侦查权成为控方必不可少的力量支撑，这也是建立诉侦督导关系的根据所在。但是任何时候，控诉强制都是非正当的，强制侦查必须受制于法院的司法监控。单从体制上讲，游离于司法之外的行政侦查的结果是不具有诉讼效用的。当侦查不受审判权监控并且侦查所获可以直接用作审判证据时，审判公正、司法独立和被告人的抗辩权就都遭到了根本的破坏。西方两大法系不同模式的审判中心主义设计给我们提供了重要的启示。除此之外，控方还不得将自己凌驾于法官之上。在辩护方，抗辩权的性质和特点决定了辩护行为只能是护卫性的而不能是攻击性的，因而如英美那样过多的辩护权配置对控方是不公正的，结果只会导致对犯罪一程度的放纵。明确诉讼主体的身份是把握其诉讼方式正当与否的重要前提。传统上，诉讼程序对案件实体内容的依附导致在一审后各种救济审程序中出现诉讼主体角色的混乱或缺位，如本是诉讼被告的却坐到了法官的位置上，由此演绎出救济审程序整体上的混乱。理顺该程序是实现刑事诉讼方式正当性的当然之举。本论文分为七章。第一章刑事诉讼方式及其正当性注解。本文所说的刑事诉讼方式是指侦查、检察、审判机关和诉讼当事人基于各自的诉讼欲求而在刑事诉讼中所采取的或者应当采取的不同的诉讼立场、原则、行为倾向、活动方法等综合而成的行为定势，或称行为模式。对刑事诉讼方式的研究首先迎合了司法仪式性或称格式化的需要，就其实质来讲可以为刑事诉讼的各利益主体提供基本的诉讼行为模式标准。刑事诉讼法学也会因刑事诉讼方式范畴的补充而趋向完善。正当性有制度正当性和程序正当性之分。刑事诉讼方式正当的一般标准为：主体性、合目的性、无妨害性、秩序性、实效性。西方两大法系求同存异的发展提示我们，刑事诉讼方式的正当性和多样性是彼此兼容的。第二章刑事诉讼方式正当的逻辑起点。将刑事诉讼方式放置于一个正确的坐标系上才能准确衡量其正当与否。司法首先必须公正，公正是司法的生命之所在。公正的司法内含了这样一个程序构架：冲突双方即诉讼中的控诉方与辩护方位于两边，法官则居中裁判，不偏不倚。该原理对整个刑事诉讼程序的扩展就是审判中心主义。另一方面，刑事诉讼的目的在于消解国家与个人或个别利益集团之间的冲突，而非打击犯罪或保护人权。控辩审三方进行诉讼的目的各不相同。对此给予充分的认识与尊重，才能体现设置刑事诉讼的初衷。这是我们确定正当的刑事诉讼方式的两个出发点。第三章刑事诉讼方式运作模式的变异与回归。早期的刑事诉讼类似于当今的民事侵权诉讼。审判以消解冲突为目的，法官中立，原被告双方地位平等，谁主张淮举证，表现出最初的自然与和谐，故称为自然平衡式诉讼。封建国家权力的介入，打破了这种平衡，控辩审三方的诉讼格局变成为两方对峙的行政格局。资产阶级革命后，刑事诉讼在更高层次上恢复了三方的机能平衡。历史发展的轨迹恰恰证明了控辩审职能分离、法官中立、当事人平等方为诉讼的本真，诉讼的目的只在于解决纷争。刑事诉讼的历史演变，根本上缘起于控辩对抗的矛盾运动以及国家对诉讼风险防范的不同手段。第四章实现裁判公正的审判方式。审判者肩负着控辩双方的期望，连结着审判的过程和结果。公正的审判需要审判者保持行为的评判性、亲历性、超脱性、权威性和必然性，并以听证、认证为其基本的行为方式。听证、认证的内容决不仅仅是事实证据，听证。认证的方法也需要慎重对待。我国刑事审判方式在基本实现由调查型向听证型转变之后，公正审判面；临的最大障碍，一是突袭裁判；二是救济审诉讼主体的错位所导致的角色、行为与目的的不对应。必须对之予以克服。第五章裁判真实主义与侦查方式。司法裁判必须以能够查明的纠纷事实为客观依据，但是侦查与审判的不同方式使得侦审分离成为必然。另一方面，正因为有这种不同和分离，审判权对侦查权自然产生一种异己的排斥。英美法系和大陆法系国家分别用侦审监控和侦审附属的办法实现二者间的协调和侦查效力的承认和传递。中国的刑事侦查无论从体制还是从程序上看，都游离于司法之外，最没有理由获得司法的认同却偏偏效力最强。因此，改善我国的侦查方式并以此理顺侦审关系，是实现司法公正的重要保障。第六章控诉方式的正当性。控诉方在审判程序内只能是当事人，不得凌驾于法官之上，没理由对被指控人直接实施强制。为支持指控理当享有侦查权。在侦诉分工的情形下，确保检察机关的侦查督导是极为重要的。无论自诉还是公诉，都有需要注意克服的局限性。起诉时大陆法系和英美法系并存的诉状主义和卷宗主义各有其合理性，关键是如何在制度上予以完善。起诉必须明确诉讼主张和理由，并在庭审中予以充分的阐述，这是指控成败的关键。第七章刑事被告人抗辩权及其实施方式。刑事被告人有实体性被告人和程序性被告人之分。在平衡式诉讼中，被告人的主体资格是当然的，其主体性靠其享有的自然权利和诉讼权利来形成。抗辩权是一种防御性权利，具有被动性，其行使具有消极和积极两种形式，包括沉默权在内的消极抗辩权是最低限度的抗辩权。抗辩重在“破”，故无需过多的积极手段和措施。从各国实体性被告人抗辩权的行使看，我国存在的主要缺陷是实体性被告人消极抗辩权缺乏、积极抗辩权受限。

　　梁玉霞，女，1961年4月出生，湖北省老河口市人。1983年毕业于西南政法学院，获法学学士学位；1997年毕业于中南政法学院，获法学硕士学位；2002年毕业于西南政法大学，获法学博士学位，其博士学位论文为《论刑事诉讼方式的正当性.》。主要研究成果有：《论刑事证据开示的基础》（《法律科学》2001年5月）、《对刑事救济审程序主体的重新审视》（《诉讼法论丛》2001年11月）、《控辩对抗与辩诉交易》（《刑事法评论》2000年10月）《论污点证人作证的交易豁免》（《中国刑事法杂志》2000年12月）、《民事权利基础主义初论》（《法商研究》2000年8月）、《中国军事司法制度》（社会科学文献出版社1996年12月）等。其2002年到法学所做博士后，其研究项目分两部分，计划A，《诉讼主张的法理分析》；计划B，《司法职业准入制度研究》。

作者小传
内容提要
导论：选择中的理性视域
第一章 刑事诉讼方式及其正当性阐释
第一节 作为基本理论范畴的刑事诉讼方式
第二节 刑事诉讼方式的正当性阐释
第三节 刑各诉讼方式正当性与多样性的统一
第二章 刑事诉讼方式正当的逻辑起点
第一节 司法公正
第二节 消解冲突
第三节 刑事诉讼目的的主体性
第三章 刑事诉讼方式运作模式的变异与回归
第一节 刑事诉讼方式的运作模式
第二节 控辩对抗的矛盾运动
第四章 实现裁判公正的审判方式
第一节 审判者的诉讼定位
第二节 审判主体的行为特点
第三节 听证与认证
第四节 突袭裁判及其防范
第五节 刑事救济审主体——行为的错位及其矫正
第五章 裁判真实主义与侦查方式
第一节 裁判真实主义与侦审分离
第二节 审判权对侦查权的拒斥
第三节 侦审权的协调
第四节 主要法治国家侦查对审判的效用
第五节 中国侦审关系上的根本缺陷及其矫正
第六章 控诉方式的正当性
第一节 控诉及控诉主体
第二节 控拆的立场设定
第三节 举证责任的基础：侦查权
第四节 起诉的能动性及对不利因素的克服
第五节 起诉实施的方式选择
第七章 刑事被告人抗辩权及其实施方式
第一节 刑事被告人及其主体性
第二节 抗辩权的性质、行使特点及力度
第三节 实体性被告人抗辩权及其行使
第四节 律师的立场与客观真实义务
主要参考书目
后记