超越法律

　　但凡读过波斯纳著作的读者莫不为其敏锐的思想、独到的眼光、研究的广度及对美国法律制度与司法体系深刻的理解所折服。《超越法律》是波斯纳的又一部重要的法理学著作，作者本人把该书连同他1990年的《法理学问题》以及1999年的《道德与法理学理论的疑问》一起称为自己的法理学三部曲，而《超越法律》更是进入了1995年纽约书评的学术畅销书之列。 “这本书中不但有波斯纳到目前为止对自己的法律、特别是司法哲学以及思想来源的最系统阐述，而且就其所涉猎的学术范围和学术题目来看，也足以作为波斯纳的代表作”。诚然，对于已经习惯了教科书式法理学著作或典型“专著之范式”的读者而言，该书可能“有些奇怪和难读”，但破解之法在于读者要努力置身于作者的语境以及读者需要对西方与美国法理学和哲学传统有初步的了解。这样，或许在“某个不特定的时刻，你会猛然间把作者的关系同自己的关心连接起来”而实现所谓的“视野的融合”并恍然悟出无论是法律抑或学术的某些道理“甚至会对人生和社会有某种感悟”。因为，这不是一本工具性的法律书，“而是一本从法律问题切入的视野广泛的”著作，“正如其书名，是“超越法律的”。 该书的译者认为法理学在中国法学界“面临着某种困境”。其实在实务界何尝不是如此。一旦涉及法理学问题，不少人言必称“法治、宪政、正义、公平”等等“高级理论”与“大词法学”。而法理学的深意于法官而言远非止于此，法官要褪去工匠的“俗套”而涅槃成为学者乃至“学家”，“必须开拓理论法学的研究视野”。

　　波斯纳（RichardA.Posner），1939年元月11日出生在纽约的一个中产阶级家庭，父亲是律师，母亲是一位“非常左倾”（波斯纳语）的公立学校教师。他1959年以最优生毕业于耶鲁大学英文系，1962年以全年级第一名毕业于哈佛法学院。在法学院期间，他担任过《哈佛法学评论》主编（president）。他没有拿过Ph.D，但他曾获得过包括耶鲁、乔治城等国内外大学的荣誉法学博士。1962年毕业后，一直到1967年，他曾先后在联邦最高法院担任大法官布冉能法律助手一年，并先后在其他政府机关任职，同时开始接触并自学经济学，形成了他的学术思想。1968年，他加入斯坦福大学法学院，成为副教授；次年，他来到了芝加哥大学，担任教授；1973年一部《法律经济学分析》，给整个法律界带来了一场“革命”（《纽约书评》语）；1978年以后又成为法学院讲座教授。1981年，里根总统提名他出任联邦第七上诉法院（在芝加哥）法官至今，并在1993年到2000年间因为资深担任首席法官（院长），兼管该法院的一些行政事务。

译者序
原文序
引论实用主义，经济学，自由主义
实用主义进路
法律中的实用主义进路
法律经济学分析
自由主义和民主
第一篇 法律职业界
第一章 法理学的物质基础
实在论和唯物主义
职业主义（pmfessionalism）
现代法律职业的模特：中世纪卡特尔
从行会到工厂
法律职业卡特尔的兴起
行会和职业之比较
卡特尔化的法律业之法理学
法律职业的危机
法理学的暮年
第二章 法学文献的喜悦和痛苦
革命前夜的美国法律
法律学术的非职业化
学术界和职业界之间的鸿沟正在危险地扩大
法学教员聘用中的积极补偿行动
第三章 法官最大化些什么
平常的法官
非营利组织的类比
法官的效用函数
解说法官行为
法官作为旁观者——以及作为游戏者
一个非常简单的、法官效用函数的正式模型
第四章 危机中的法律职业：德国和英国
纳粹法官
战时英国的行政拘留
第二篇 宪法理论
第五章 自上而下的推理和自下而上的推理
两种法律推理风格
未列举的宪法性权利，特别是人工流产权
其他一些人工流产权的分析辩解
实用主义的进路
第六章 我们有宪法理论吗
民主和不信任
为什么宪法理论如此薄弱
第七章 没有实证法的实证法学
第八章 我为何物，花盆中的植物
第九章 鲍克与贝多芬
第三篇 法律理论的多样性和意识形态
第十章 第一位新保守主义者
第十一章 左派的美国法律思想史
第十二章 实用主义还是乌托邦
第十三章 黑格尔与自由择业
第十四章 后现代的中世纪冰岛
第四篇 性别与种族
第十五章 亚里士多德女士
第十六章 生物学、经济学以及激进女权主义对《性与理性》的批评
三岔口
自然与文化
所谓的来自经济学内的女权主义批评
第十七章 剪不断、理还乱的色情
第十八章 批判种族理论中的精细、叙述和移情
第五篇 哲学视角与经济学视角
第十九章 实用主义能有什么贡献给法律
实用主义和法律：一个简史
实用主义在法律中的运用
第二十章罗纳德·科斯和方法论
科斯对经济学和法律的贡献
科斯理解的经济学
第二十一章 新制度经济学遇上了法律经济学
什么是“新制度经济学”
法律经济学
再论理性的效用最大化
第二十二章 哲学家善长什么
今日哲学
罗蒂
哲学与法律
第六篇 法学的边陲
第二十三章 再论法律与文学
对法律的隐含性文学描述
流行文学作品中的法律
翻译即解释
第二十四章 修辞、法律辩护以及法律推理
关于劝说话语的经济学
柏拉图与亚里士多德的争论
修辞与推理
第二十五章 我们外在形象的法律保护
私隐、名声和自我
诽谤中“实际恶意”规则的札记
公布体己事实的侵权
敲诈
第二十六章 经济学与同性恋的社会建构
进路描述和运用
经济学与性态的社会构建
致谢
索引