刑法
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刑法一本通李立众编为了便于领会刑法典,本书归纳了每个条文的主旨。在罪名方面,本书根据1999年12月9日最高人民法院《关于执行确定罪名的规定》以及2002年3月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行确定罪名的补充规定》来确定刑法分则条文的罪名。对于上述司法解释没有确定罪名的条文(即《中华人民共和国刑法修正案(四)》中的部分条文),本书根据罪名理论确定其罪名。由此,本书便于实务人员查阅、理解、引用相关刑法条文及司法解释,也为理论工作者从事刑法学教学与科研提供了便利。同时,本书具有弥补刑法教科书司法实务内容相对滞后的功能,对法科学生全面学习、掌握中国刑法甚有帮助。对于参加司法考试的广大考生来说,本书更是一部非常实用的复习工具书。 -
理论犯罪学(英)韦恩·莫里森(Wayne Morrison)著;刘仁文[等]译英国伦敦大学韦恩·莫里森教授的《理论犯罪学:从现代到后现代》(法律出版社)是继其《法理学:从古希腊到后现代》之后第二本被翻译为中文的作品。该书叙述了犯罪学从现代性到后现代性的理论发展轨迹,作者开篇叙述时代情绪———迷惑、自我怀疑和矛盾,展现了本书写作的背景,之后用现代性兴起和高涨的中心主题来叙述犯罪学理论的发展过程,从古典犯罪学到实证犯罪学,从现代到后现代,力图将犯罪学理论置于一个不同的社会、政治构架之内和叙述之中。犯罪学理论自20世纪六七十年代之后变得十分复杂,产生了各种理论,如差异交往论、社会控制论、标签论、心理分析论、存在主义理论、左派理想主义等等,每种理论结构上都保持了逻辑上的一致,因此,融合这些理论并建立一个独立的一般性理论是非常困难的,因为这些理论都建立了自己的世界观。作者广泛涉猎了哲学、社会学、法学、生物学和心理学等学科的研究方法和学术成果,从不同的视角来审视犯罪学理论,博采众家之长,开创了一种独特的犯罪学理论,即在存在主义的基础上去寻找现代性和后现代主义中涉及的犯罪发生过程。作者坦言,自己的这一理论本身也存在许多问题(比如,构成现代性的时间限制和界限到底在何处?我们是否真的可以用后现代主义来表示一个带来变革的时代?),也是诸多视角中的一个,还有待完善。犯罪学是一门古老的学问,但是犯罪却离我们并不遥远,犯罪就在我们身边,我们每个人并不仅仅是潜在的犯罪受害者,甚至可能就是潜在的犯罪人。作者不仅系统地叙述了犯罪学理论的发展过程,并且指出,犯罪的一般理论必须是社会秩序的一般理论。犯罪就是在现代生活体系中,那些缺乏生产资本(经济资本、政治资本、文化资本)的个人在明显地不具备权力和控制的时候行使权力和控制。犯罪学就要帮助理解影响这些问题的条件和因素,从而帮助发现那些发展和加强人类相互作用和团结的行为和生活方式。作者在书中描述了西方现实,关注了女性和下层阶级的发展,认为在现代性背景下的城市市民社会良好的经济状况和信仰公正社会的象征价值都有赖于市民社会的安定,这就要求我们采取宽容政策,而不是排除和遏制政策。犯罪学理论要把自己作为提供一般社会形式的资料,给予直接的关注。使“理论犯罪学”同时成为一种“现实犯罪学”。这正是本书的学术价值。莫里森教授的著作向我们展示了西方犯罪学的前沿学术成果,同时告诉中国读者,犯罪学不仅仅是理论上的学术争论,更应该有深刻的现实关怀。相信《理论犯罪学:从现代到后现代》的翻译,必将开阔我国犯罪学研究的视野,帮助犯罪学的研究提升一个层次。作者韦恩·莫里森教授,伦敦大学法学对外项目主任,伦敦大学玛丽女王学院法学院学术委员。主要作品有:《法理学:从古希腊到后现代》、《犯罪学、文明与世界新秩序》等。 -
中国区际刑法问题专论赵秉志主编区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。无论是作为一个明确的法律概念提出,还是作为被默认的规则,区际刑法所意指的法律规则仅可能在一个多法域的国家内部被采用。这类国家可能是联邦制国家,也可能是处于分裂状态的国家。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法并不一定表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则。为解决中国区际刑事法律问题,司法部将“中国区际刑法冲突也刑事司法协助研究”列为2002年度“法治建设与法学理论研究部级科研项目”。经过立项审批,作者作为国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心主任主持承担了该项目研究。两年多来,我们课题组成员对中国区际刑事法律问题进行了全面的研究,并分专题撰写了研究报告。本书即是该项目的最终研究成果之一,包括10篇研究中国区际刑事法律问题的专题报告,涉及一国四地的刑法冲突与管辖权冲突的解决问题,我国内地与港、澳特别行政区之间的刑事司法协助问题,祖国大陆与台湾地区间的刑事司法协助问题,等等。< -
检察机关侦查案件认定中的疑难问题解析郭立新等著本书针对检察机关直接受理立案侦查案件在认定中存在争议的疑难问题,根据现行的刑事立法、立法解释、司法解释,通过理论阐释和规范分析,结合实践寻求找到解决问题的合理方案。针对性强,解析细致规范,具有可操作性,给予检察机关侦查人员“手把手”的具体指导。在体例和内容的安排上,强调“实用”,不苛求理论体系的完整性和内容上的面面俱到。 -
爱和罪张世琦著相爱多年的恋人,被对方掐住了喉咙;多疑的丈夫,让贤惠的妻子长眠不醒;为教训妻子,追到妻家大开杀戒;借腹生子,生出的却是人命官司;……中的很多人已不在人世,他(她)们或为刀下鬼,死在自己爱恋的人手下;或被正义的子弹结束了生命,他(她)们大多是初犯,行刑前,为自己的一时冲动后悔不已。从与刑事审判工作多年的张世琦法官,将一件件真实案例展现在你面前。相信这本《爱和罪:一个中国法官的办案手记》会给你带来强烈的震撼! -
瑞典刑法典陈琴译《瑞典刑法典》以犯罪和制裁为主体,从为犯罪规定的要件和罪名到为制裁设定的体系和选择,无不彰显瑞典刑法之轻刑化理念,同时体现瑞典刑法的北欧化特色。尽管瑞典与我国在自然地理、政治法律、经济文化等方面存在诸多差异,但是《瑞典刑法典》所表现的立法技术和价值取向,无疑值得我国刑法学界研究学习和我国刑事立法借鉴。 -
中国刑法案例与学理研究赵秉志主编;陈志军[等]撰稿《中国刑法案例与学理研究》(9卷本)于2001年4月出版以后,因其内容的全面性、实务性及具有较高的理论水平,受到广大学者尤其是司法实务工作者的好评与欢迎。该书虽于2001年9月再版,仍供不应求。不少读者通过各种形式向我们和出版社表达希望本书再版的意愿。我们考虑到,自2001年4月该书首次出版以来,国家立法机关已以刑法修正案、立法解释的方式对现行刑法作了较大的修改、补充,最高司法机关也针对刑事司法实践需要发布施行了一系列司法解释,刑法理论研究亦在诸多方面取得了较大的进展,因而很有必要将这些新的刑法规范和刑法理论研究成果吸收进来,经与法律出版社协商,决定对该书进行修订后再版。本次全面系统修订不但注意吸收了两年多来我国刑法理论研究的新成果,而且尤其注意以现行刑法及其颁布后通过的单行刑法、刑法修正案以及相关的立法解释、司法解释为基本依据,努力全面、准确、充分地分析论述有关司法实务中的刑法问题,力求进一步提高本书的应用价值和学术水平。同时,这次修订还把与某一具体问题相关的刑法规定、司法解释、指导性意见以及典型案例附在学理研讨之后作为参考资料,以便读者更全面地、多维度地把握该问题。本书修订的范围包括:(1)根据刑法规定、立法解释、司法解释与刑法理论的最新发展,对原有的内容进行修改,并努力使研究更加深入;(2)收集最新刑法案例替换或补充原来的案例,使研究的素材能够充分反映司法现况;(3)针对司法实务中出现的新问题展开探讨,为司法实践提供参考与指导性意见。(4)在每一制度或罪名后添加相关链接,收录与该内容相关的刑法规定、司法解释、指导性意见以及典型案例。在编写队伍上,原则上由原作者对自己在原书中承担的部分进行修改,以保持本书与原书在理论上的一致性和连贯性,并有利于理论的创新和发展;对于新增写的部分,考虑到时间比较紧迫,新邀请了中国人民大学法学院刑法专业部分具有较强科研能力的博士研究生承担。在修订之后,出于方便读者及保持本书各部分内容的相对完整性和相关性的考虑,我们将本书由原来的9卷本改为6卷本。 -
中国刑法案例与学理研究赵秉志主编;陈志军[等]撰稿《中国刑法案例与学理研究》(9卷本)于2001年4月出版以后,因其内容的全面性、实务性及具有较高的理论水平,受到广大学者尤其是司法实务工作者的好评与欢迎。该书虽于2001年9月再版,仍供不应求。不少读者通过各种形式向我们和出版社表达希望本书再版的意愿。我们考虑到,自2001年4月该书首次出版以来,国家立法机关已以刑法修正案、立法解释的方式对现行刑法作了较大的修改、补充,最高司法机关也针对刑事司法实践需要发布施行了一系列司法解释,刑法理论研究亦在诸多方面取得了较大的进展,因而很有必要将这些新的刑法规范和刑法理论研究成果吸收进来,经与法律出版社协商,决定对该书进行修订后再版。本次全面系统修订不但注意吸收了两年多来我国刑法理论研究的新成果,而且尤其注意以现行刑法及其颁布后通过的单行刑法、刑法修正案以及相关的立法解释、司法解释为基本依据,努力全面、准确、充分地分析论述有关司法实务中的刑法问题,力求进一步提高本书的应用价值和学术水平。同时,这次修订还把与某一具体问题相关的刑法规定、司法解释、指导性意见以及典型案例附在学理研讨之后作为参考资料,以便读者更全面地、多维度地把握该问题。本书修订的范围包括:(1)根据刑法规定、立法解释、司法解释与刑法理论的最新发展,对原有的内容进行修改,并努力使研究更加深入;(2)收集最新刑法案例替换或补充原来的案例,使研究的素材能够充分反映司法现况;(3)针对司法实务中出现的新问题展开探讨,为司法实践提供参考与指导性意见。(4)在每一制度或罪名后添加相关链接,收录与该内容相关的刑法规定、司法解释、指导性意见以及典型案例。 在编写队伍上,原则上由原作者对自己在原书中承担的部分进行修改,以保持本书与原书在理论上的一致性和连贯性,并有利于理论的创新和发展;对于新增写的部分,考虑到时间比较紧迫,新邀请了中国人民大学法学院刑法专业部分具有较强科研能力的博士研究生承担。在修订之后,出于方便读者及保持本书各部分内容的相对完整性和相关性的考虑,我们将本书由原来的9卷本改为6卷本。 -
刑事案例诉辩审评卢勤忠编内容介绍:本丛书所采用的案例均是由各地检察机关征集而来,并经来自司法实践部门和法学教研机构的专家精选、加工,强调真实性和典型性。 -
竞争秩序的道德解读谢晓尧著写下“竞争”二字时,心里难免有一些惶恐之情。竞争充斥整个自然界、生物界和人类社会,是一个使用频率异常高的词语,里斯本小组在《竞争的极限》中指出:“今天如果有人要为‘竞争/竞争能力’这个词条编辑图书目录,而且只限于最近15年以来用英文发表的图书,那么这个书目可能厚达几千页。”然而,知识的储量并不能消弭认识上的歧见,一个非常独特的现象是,尽管竞争领域长期以来被视为是法学和经济学结合得异常“繁荣”的典范,面对“竞争”,学界更多保持着一种非常审慎的态度和强烈的批判精神。对竞争法律理论和司法过程的批判,却又更为主要地指向学者和司法人员对制度的释读能力和理论进路。在他们看来,经济学的理论、分析模式自然成为构建和推行法律制度的基本工具,竞争立法和执法在很大程度上取决于运用经济学知识对市场的剖析水平,“理解关于竞争和反托拉斯的法律是困难的。如果说还有理解的可能性,那就需要对决定立法的经济理论和原则有所了解。”“在准确地对市场运用反托拉斯法或贸易法规之前,必须对这些市场的特点进行深入的研究。”而学者和法官面对竞争却始终存在挥之不去的“无知”,缺乏必需的释读能力。有学者批评,在竞争问题上,很多不熟悉经济的人经常犯的一个错误是从简单观察中得出错误结论。美国经济学家劳埃德·雷诺兹更是讽刺:“最高法院曾判处‘凑数’的寡头垄断,其所占市场小到20%,而放过善良的寡头垄断,其所占市场大到%。”在我国,也有学者曾提出过类似的批评。竞争法内容广泛,既包括以维护自由竞争为取向的反垄断立法,也包括以公平竞争为内容的反不正当竞争法。反垄断立法从结构主义向行为主义再向效益主义的演进和过渡,对经济学向法学理论的渗透提出了更高的要求,这只是认识竞争法这一学科知识的一个缩影。其实,对竞争制度法的认识,我们缺乏的学科资源并不只是经济学知识那么简单,克服法条主义的认识局限也非引进某一学科手段和方法所能及。竞争制度的研究处于不同学科知识的重叠和交汇之处,知识边界具有不确定性和开放性,决定了其边缘性特质,而不可能有单一的分析和研究方法。法律制度的多元认识和解读,并非仅仅是一个知识素材在不同领域的堆砌和平推问题,不同学科的视野,或者称之为“眼光”问题,实际隐含的是“问题意识”。单一的、教条的、模式化的法条诠释、解读,会忽略认识制度的外在的视角,知识也就会流于一般化和陈腐化;解释工具和认识方法的多元化,能使认知趋向创新,从不同的思维视角以敏锐的洞察力追求知识识见,减少浅层次的重复,在现有实践和理论的广度和深度的基础上,探索事物发展的内在逻辑,致力于各种矛盾的思考,通过对问题的提出和解决,在这种质疑索解的过程中,取得新的认识成果,更具有智力性贡献的成分。我国早在1993年9月就颁布了《反不正当竞争法》,然而,市场竞争中的无序与混乱现象并没有从根本上得到遏止,现行经济生活中的制假售假、虚假广告等现象层出不穷、屡禁不止即为明证。以前当经济生活中出现或大或小的症结、矛盾或问题时,我们通常会冀望于法律,呼吁立法之声便会一浪高过一浪。立法有了之后,我们又转而归咎于法律的不完备与执法。于是,一些人提出我国的立法不具体、不完备,缺乏操作性,主张借助于一种技术性手段,精心制定一部精密而完备的立法,将形形色色的不正当竞争行为加以规定。不正当竞争行为能否通过人类智慧的精心设计而得到全面规制吗?显然,这种立法呼声暗含着秩序建构主义的理想逻辑。在理论界,较多的学者倾向于将反不正当竞争法视为国家干预之法,是国家在市场失灵中管制和重整市场秩序的一部分,这种法秩序来自国家因素的外部介入。但是,这一流行理论解决不了如下的诘问:市场中的人所遵循的准则来自外部的干预时,规则具有可预期性和可计算性吗?政府若能通过设计竞争秩序来有效干预市场,又何以解释现实中竞争秩序的混乱?显然,将反不正当竞争法简单视为国家干预经济的立法,忽略了对市场自身运行的全面关注。普通公众对反不正当竞争法的了解就更为忧虑了,某地的一个调查发现,大多数的调查对象对《反不正当竞争法》理解不深,其中,单位问卷中很了解的占4.5%,一般了解的占35.74%,知道但不了解的占46.25%,不知道的占13.51%;非单位的人很了解的占2.46%,一般了解的占39.9%,知道但不了解的占52.99%,不知道的占4.65%。在笔者看来,上述种种偏差乃是我们缺乏对反不正当竞争法应有的释读能力和方法所致。竞争法所涉的论题不是笔者能力所及,为将谬误控制在更小的范围,笔者对竞争秩序的思考仅以竞争的“公平’’性为限,即着眼于反不正当竞争法的研究,而对目前更为时髦的反垄断法没有纳人思考的范围。当然,由于两者本身并无明确的知识界限,这种划分也非严格意义上的。本书的主题为“竞争秩序的道德解读”,笔者必须声明的是,道德不是一种说教,将竞争秩序与道德问题联系在一起,笔者旨在澄清:作为市场制度的道德究竟是什么?是谁的道德?如何产生?对市场秩序有何影响?标准如何?这对认识反不正当竞争法是至为重要的问题。将竞争秩序与道德牵涉在一起,问题意识的形成与推衍,基于以下几方面:第一,市场作为一种经济资源的动员方式,是人类演进过程中的制度选择的结果。通常认为,市场经济体制内含着“道德”因素,“市场是一种伦理的制度”。这一命题含着两层含义:一方面,市场内在价值能得到合理的道德证明,其本身是合道德性的,这并不是说市场就是十全十美,绝对公平的,而在于它是人类有限的社会体验中,至今为止更具正当性和效益性的一种制度安排。另一方面,从外部评价看,市场体制中的制度、规则,包括法律规范,必须经得起道德合理性的考量和评价,市场竞争秩序乃是基于社会共同的道德诉求。由于既不存在一个完备的道德,也不存在完备的法律,道德与法律须臾不可分离,我们既可以从社会的法律活动中去阅读到特定社会的道德状况,也可以通过社会的道德资源去反思它的法律处境。当现代社会孜孜以求的法制追求不足以维持市场秩序时,我们不能忘记,道德具有逻辑的优先性,因而必须寻求和利用现实的道德资源。我国目前市场经济中的混乱无序,与法律建构和运行的道德基础是相关的。我们不妨追问:在市场经济的培育和演进中,商人精神和商业文化凝聚了多少可资利用的道德资源?我们是否有了一个足以维持法律运行的伦理基础?制度具有相关性,社会从法律制度中所能摄取的资源,在很大程度上取决于,社会为法律运行提供的可资利用的现行养分。市场经济失序,从更深层次上决非仅仅是一个经济问题或法律问题,而是一个道德问题。制定法律、行政法规,加强行政管制措施,尽管可解燃眉之急,但却未必是最基础的工作,离开必要的道德起点和伦理基石,法律顶多是文本意义上的。当竞争秩序与道德问题联系在一起时,法律如何利用道德资源,道德如何有效发挥其调节功能呢?这是本书着力思考的问题所在。第二,从各国对竞争秩序实践来看。立法名称上多冠之以“反不正当竞争法”、“公平交易法”。在行为正当性的衡量标准上,几乎都使用了大致相同的规范性而非描述性的一般条款,如“诚实交易惯例”(比利时、卢森堡),“诚信原则”(西班牙和瑞士),“职业道德”(意大利),“善良风俗”(德国)等等,《保护工业产权的巴黎公约》和《关于反不正当竞争保护的示范规定》将其界定为“违反诚实的习惯作法”的行为。显然,“正当”、“公平”、“诚实”和“善良”等等,都是一种典型的“道德语言”,属于价值判断的“价值词”,同时具有描述性和评价性意义,既能陈述事实,也能规范和引导人的行为,指导人们作出各种行为选择和原则决定。将道德原则引入法律当中,并且作为衡量“正当”与“不正当”,进而决定“合法”与“不合法”的评判标准,是用法律的形式确立起了竞争的道德要求。将道德原则直接接纳为法律规范,显然可以缓解和克服成文立法的固有矛盾与局限,但是,通常认为,道德具有非典律性和灵活性的特点,而市场竞争往往需要制度的确定性保障。法律中引入道德规则的合理性是什么?道德规范如何既能发挥回应社会变迁的灵活性特征,而又能够获得相应的确定性保障?道德规范又是如何发挥其功能的?在道德规范的作用下,会导致权利和义务模式的哪些改变?在本书中,笔者循着上述设问,力求证明,反不正当竞争法可视为知识产权的补救性保护措施,原因在于,这种补充性规范引入了道德合理性的权利论证程式,从权利法定来源的客观论证转向直接追问权利的“合法性”依据,进而将权利的保护拓展至一种应然的道德权利,知识产权的保护范围与程度扩大了。同理,当反不正当竞争法将法定义务的审查扩大到行为的正当合理性时,义务的约束随之扩大,“法无明文规定即为自由”的法律信条要受到来自道德义务的约束,竞争的行为规范被扩展了,一些不为法律所明文禁止的行为,只要妨害了竞争秩序就必须禁止。第三,法律和道德规范对维系竞争秩序具有极端的重要性,这已是不证自明的了。但是,这是否意味着为维护竞争秩序的有序展开,面对千变万化的竞争行为,我们可以精心设计出一部完好的秩序规则?政府开展整顿和规范市场经济秩序的工作当然重要,但是,这是否意味着市场竞争秩序是来自外部权威的规范,秩序是靠行政当局“整顿”的结果?近年来,从中央到地方都在进行道德教育,一些地方和部门甚至努力推动道德建设的成文化和典律化,藉此推动竞争秩序的健康发展,道德真的能够人为创设吗?本书力图证明竞争中秩序乃是竞争中的行为主体互动的产物,这种属于自生自发的内在规则,不管是法律还是道德都是竞争过程中衍生的经验知识,并非人类所能精心设计和规划的。过分强调秩序的政府建构会阻碍制度依其自身逻辑生成的机制,也会加大交易中的不确定性因素。市场中的人不仅是市场秩序的形成参与者,也是竞争秩序的得力维护者,反不正当竞争的法秩序,离开了社会自发力的有效运用,是难以奏效的。问题是知与不知的对立统一,既反映着现有认识的广度和深度,更反映着向未知领域探索的广度和深度,是知识中的不知部分,是关于不知的知识。在这里,一个被称之为“美诺悖论”的思维现象出现了,人们始终面临逻辑上的两难:人没有必要再去寻求他已知的,因为他知道它;人也不会寻求他不知道的,因为他还不知道他不知道的。通过已知去探求无知,在一定意义上必须借助于预设的理论假设和思维方法。问题与方法具有相关性,问题的提出、推演和论证,乃是受一定思维方法支配下的思维过程,不同的方法会导致不同的“问题”与结论;而方法的运用也仰赖于问题的思考和追问,取决于问题的“真”、“假”,问题的意义与价值。市场竞争需要一个健全的秩序,这是一个不争的命题。这一秩序究竟是如何构建与维护?不同的立场、分析平台、立论基础和解释方法,会得出不同的结论。本书对竞争秩序的解读,主要基于如下的立场和方法:1.市场本位。在资源配置和人际关系协调当中,市场与政府并非处千同样一个逻辑起点和功用序次,市场起着基础性、第一位的作用,处于优先的序位。在逻辑起点上市场先于政府,政府干预以市场的基础性调节为前提,政府干预是“市场失灵”后才出现的。干预尽管出自国家有形之手,却又是根植于市场的土壤,是市场的自由要求干预,干预是维护自由竞争的干预,没有对自由的干预,也就不存在不干预的自由,干预只不过是自由市场的另外一种展现而已。在政府干预经济生活之前必须首先考虑市场的基础性协调功能。2.认识论:有限理性。人不是全知全能的智者,并不具有天然的对自己利益和市场的判断能力,都具有有限的理性,在现实中是一个“机会主义者”。人的有限理性乃是人类知识上的“构造性无知”导致的,即知识只有很小一部分会集中于某一个人的头脑之中,谁也不具备完备知识。自由竞争是知识的传播机制,也是制度的创设机制,竞争使人类能沉淀和累积过往经验中行之有效的知识,形成习惯、道德和法律。也正是在这一意义上,有限理性也注定了竞争秩序中法律与道德并不是来自一个先验的人为设计,任何个人和组织都不具备这一能力。反不正当竞争法以具有较大包容性和变通性的道德作为行为的规范,反映了竞争秩序的维护必须求助于人类合作中的经验和习惯,好的习惯具有指导未来行为取向的功能。3.个人主义取向。个人主义的立场假设制度规则的出台是以个人本位为逻辑起点,人的一切行为围绕个人利益最大化来展开。人类行为可以通过利益诱因来引导,却难以通过集权的方式来分配。人追求个人最大化的需要,也预示着人类通过制度的上的激励和约束能有效引导个人行为,使其在追求个人利益的同时,满足社会利益的需要。反不正当竞争法的道德规范来源于经验生活的互动,道德权利和义务的维护和约束,能为当事人的“守法”行为提供利益上的激励,而国家对市场竞争秩序的干预有可能会挫伤利益的市场调节和生成。4.成本分析和利益均衡。竞争的本义是,在多项选择性替代用途中,保障资源的效益性配置,成本的分析自然是阅读制度的一个重要变量。但是,市场竞争中,多元化的主体、多元化的利益、多元化的价值取向都有受到保护的同样重要性,而无一个既有的简单取舍。在一定意义上,反不JE当竞争法以维持整个竞争秩序为目的和宗旨,这一秩序只有建立在对小同的利益进行有效评估和权衡基础上。在秩序释读的过程中,法律文本作为“物化”的规范、过往经验知识的仓库,其地位和作用自不待言。重视《反不正当竞争法》的条文诠释,对于加深对竞争秩序的理解,强化法律的贯彻实施有着尤为积极的现实意义。目前,在《反不正当竞争法》修订过程中,有一种非常强大的声音在呼吁:制定一个更为缜密、详细、具体的条文内容,这也从一一个侧面反映出社会对法律文本的种种期待。这种期待是对竞争秩序可预期性、可计算性和稳定性的一种冀望。但是,法律文本从来是对活生生社会现实的描述和写真,对法律文本的释读,不仅仅要知其然也要知其所以然。隐含在僵死的法律条文背后的,是一个个委婉曲折、耐人思索的社会故事,充满理性、睿智和张力的经济逻辑。如何读出这段暗含着的故事,是我们把握制度从何而来,向何处而去的关键,也是揭示制度深刻蕴涵所必须的。因而,一个合理的做法是,用法律文本去释读社会经济层面的理性生活,用经济生活的现实处境去观照法律文本的距离。在我国,《反不正当竞争法》的颁布实施已经20年,这部市场经济时间起点上的立法,随着时代的变迁而需要超越于特定时空的局限,制度的释读,需要更多地运用丰富多彩的社会经济生活来反思和批判现有的文本。一定意义上,我们对经济社会的剖析程度、认识能力,决定着我们对文本的释读能力。在本书中,笔者着力于一种制度的阅读,同时,也以更高的热情表达着对社会经济的阅读旨趣。秩序的阅读不仅仅要着眼于文本的法,也必须顾及“行动中的法”。笔者在本书写作中,收集了大量司法判决和行政执法做法,一个非常强烈的感慨是:这些巨大的法律资源宝库未能引起学界的高度重视和善用。法学学科是一门关乎“社会实践”的理性,它当然具有很强的实干性,它以现实生活中的法律现象、经济形态和具体案例为素材和蓝本,从这一角度出发,法学是实务的,它以“活起来的法”为归依。但是,在我们的许多理论研究中往往忽略法律的实践性,对丰富的司法判例和做法不屑一顾,轻视司法素材,对许多有益的经验视而不见,拒绝给予理论上的归纳和总结。法学的实务丝毫不影响它是一门理性色彩和人文关怀极为浓烈的学科。如何把坚硬的法条在活生生的现实中加以运用,绝对不是“自动售货机”式的体力活,而是一种能动的理性活动过程,从业者必须借助一定的范式将法律条文、浓缩的经验在现实生活中还原为具体的实践,寻求它活”的表达方式,从业者的道德立场、正义感、社会关怀、历史感悟、专业水准、逻辑演绎能力等等,都将无形地影响他“实干的结果”。我们很难设想,缺乏一定理性思维和人文关怀下的“对号入座”。如何通过现有的判决解读秩序,这也是我在本书致力思考的一个重要问题。<
