刑法
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刑法分论陈立、李兰英经过各位参编者的努力,21世纪高等院校法学系列基础教材中的《刑法》(分论)终于付印。按照本系列教材的编写要求,主编应该有一篇致使用者的“序言”,谈谈本教材的使用问题。本人没有当过什么主编,也没有正经八百地写过什么“序言”G.;苦思良久,委实不知从何着手。只好借这个机会,就本教材谈谈一些自己的感触。 “世界观即方法论”,关于刑法理论的基本立场可以说也就是学习刑法的基本方法。作为本教材的主编,首先得申明的恐怕是:以“通说”为标准,是本教材编写的原则,不论是理论体系的安排,还是基本观点的论述,都概莫能外。因此,本教材的内容不一定都是编撰者们,特别是我个人学术观点的反映。要说明本人刑法理论的基本立场,这里当然不是地方。但是,本人认为:即使仅就说明本教材的使用方法而言,也绝对有必要提醒本教材的使用者注意以下几个基本事实: 1.刑法是以刑罚为主要调整手段的部门法,是否以刑罚为制裁措施是从形式上区别刑法与其他部门法的惟一标志,也是正确认识刑法的基本属性,建立科学的刑法理论体系的惟一可以进行实证考察的出发点。因此,正确地认识刑罚的内容及其所代表的社会关系,是正确理解刑法所有基本范畴的前提。 即使仅仅从表面上考察一下,人们都不难发现这样两点基本的事实:(1)刑罚权是国家和平时期最具有强制性的权力,刑罚的运用是国家动员了和平时期所有强制性力量(包括立法、司法、行政权中最具有强制性的措施,甚至动用了作为军队的武装警察部队)的结果;(2)刑罚以剥夺或限制作为公民的生命、自由、财产、政治权利等最基本的权益为主要内容。刑罚的这两个特点说明,刑罚这一刑法特有的制裁措施所体现的社会关系,是国家的刑罚权与公民的生命、自由等最基本权利的关系,是作为社会代表的国家权力与作为社会成员的公民个人最基本人权的关系。因此,国家在什么情况下可以限制或剥夺公民包括生命在内的最基本权利的问题,是整个刑法制度和刑法理论的基础。不论是国家刑罚权的根据还是国家刑罚权的限度,也不论是刑法特有的调整范围还是认定犯罪的根本标准,都只能从这个问题的答案中来寻求应有的答案。离开了这一点,不论是刑法总论中的刑法任务、功能、基本原则、犯罪的本质与犯罪成立条件、刑罚的根据与运用的方式,还是刑法分论中具体罪刑规范内容的确定,都不可能得到正确的理解。 2.从国家权力限度的角度考察,用刑罚来剥夺或限制公民个人最基本的权利,对以维护和发展每一个社会成员的福祉为根本目的的国家来说,只能是一种“迫不得已”的选择。 从刑法和其他部门法的关系的角度来考察,国家运用刑罚这一措施意味着:(1)刑法所调整的行为,必须是违反其他部门法的规范要求,但其他部门法的制裁措施已经不能有效地制止的行为;(2)对上述违反其他部门法规范的行为,如果不运用刑法特有的制裁手段——刑罚——进行调整,相应的法律制度就将从根本上受到威胁。 应受刑罚处罚的行为的这一特点说明:从整体上保护代表全体社会成员福祉的国家法律制度,维护这种法律制度的有效运行,是国家被迫限制或剥夺公民包括生命在内的最基本权利的惟一根据;国家的法律制度及其维护的社会价值与公民的最基本人权之间的关系,是刑法特有的调整对象;对国家法律制度及其维护社会价值的危害,是犯罪最根本的社会属性;保护国家法律制度及其维护的社会价值免受犯罪的侵害,既是刑法的根本任务,也是刑法的根本功能,既是国家刑罚权的惟一根据,也是刑罚最根本的目的。 3.同其他任何人类的行为一样,犯罪行为也只能是行为人主观能动性的存在与表现形式,是行为人将自己的意志与意识状态的消极内容转化为客观现实的结果。所谓的犯罪的社会危害性,只能是主观罪过中包含的行为人敌视、蔑视、漠视国家法律制度及其维护的社会价值的态度转化为客观现实可能性。从行为人的角度考察,这既是犯罪的本质,也是行为人承担刑事责任的惟一根据。 犯罪行为是行为人在主观罪过支配下实施的行为,犯罪行为的客观方面只能是主观罪过的内容在现实中的展开:是否是主观罪过中所包含的行为人的意志和意识状态在现实中的展开,是何种主观罪过中所包含的行为人的意志和意识状态在现实中的展开,以及行为人主观罪过中所包含的特定内容在现实中展开到何种程度,是认定一个行为是否构成犯罪,构成何种犯罪,构成犯罪的何种形态的惟一根据。 除上述几点为传统刑法理论所忽视的事实外,也许还有必要在这里重复一些老生常谈的问题。 刑法学是法学,刑法学与法学基本理论是特殊与一般的关系。刑法学的发展绝不能离开法学基本理论的指导,刑法学的成果当然也应该不断丰富和深化法学基本理论研究的内容。刑法学中与法学基本理论相悖的地方不少,当大家发现本教材的内容与法学基本理论不相吻合的时候,希望大家一定要动一下脑筋:认真想一想这些内容究竟是刑法学特殊性的体现和对法学基本理论的丰富发展,还是偏离了法学基础,需要根据法学基本理论来加以纠正。 刑法是其他部门法的“保障法”,刑法所调整的行为,在绝大多数情况下都首先是违反其他部门法的行为。因此,正确地理解刑法与其他部门法的关系,真正地把握作为刑法前提的其他部门法的具体内容,是真正掌握刑法理论,特别是刑法分则理论的前提和基础。没有这个基础的刑法理论,不仅是无根之木,无源之水,更是中看不中用的“银样锻枪头”。如果运用于实践,肯定会出问题。 尽管可能存在不同的看法,但本人始终认为刑法学习应该坚持“总论为体,分论为用”的观点。刑法总论是全部刑法理论的基础和核心,刑法分论则应是运用刑法总论的理论分析说明刑法分则规定的罪刑规范的结果。刑法总论当然需要分则中相应的规定来具体化,但是没有认真掌握好刑法总论的内容,不仅可能犯“白马非马”的错误,将完全属于刑法规定的犯罪排除犯罪的范畴;也可能陷入“凡是有尾巴的动物都是马”的泥潭,将那些仅仅在形式上符合刑法分则规定的行为统统作为犯罪来处理。 最后,不能不谈一下本教材的特点。拿到本教材,大家可能都注意到了本教材每章正文前有“[提要]”和“[重点问题]”,正文后有“[司法应用]”和“[课后复习]”。这种体例的特点在于:在每章的正文学习之前,能够让使用者事先明确需要掌握的主要内容和重点问题;在每章正文之后的“[司法应用]”和“[课后复习]”又给了使用者一个复习掌握各章重难点的机会。我衷心希望,这种体例能够更有助于初学者逐步进入刑法的殿堂。 -
刑事法评论2007陈兴良本卷是《刑事法评论》第20卷,也是《刑事法评论》出版十周年。本卷在“刑法知识论研究”栏目中发表了三篇文章。刑法知识论是近年来较受关注的一个学术领域,也是刑法学在知识论上的一种自我反思,它对于促进刑法学科的理论成长是具有重要意义的。在“商业贿赂研究”栏目中发表了谢静的《商业贿赂研究:竞争法和刑法的双重视角》,商业贿赂是当前刑法分论的重要犯罪,也具有较高的社会关注度。在“刑事程序研究”栏目中,发表了陈永生的《刑事程序中公民权利的宪法保护》一文,涉及刑事诉讼法与宪法的关系问题。在“刑事法史研究”栏目中,发表了黎敏的《西欧刑事司法的两种传统与晚近变迁》一文,在文中作者提出了比较司法史的概念,这在以往也是不多见的。在“域外传译”栏目中,德国学者托马斯·魏根特的《对(中华人民共和国刑事诉讼法)的比较法评述》一文,以一个德国学者的眼光打量我国的刑事诉讼法,其结论对我国学者是有借鉴意义的。“专题研究”仍然是本卷的重头戏, 其中发表了高洁的《过失犯罪实行行为研究》一文,从实行行为的角度对过失犯罪进行了研究,在研究路径上是有所突破的。本卷的压轴之作是宋健强的《国际刑法哲学:形态、命题与立场》一文,作者在本文中提出了“国际刑法哲学”的命题,并对此进行了初步的探讨,对于提升国际刑法学的哲理化程度来说,这是一种值得肯定的学术努力。 -
刑法解释研究赵秉志刑法解释在现代社会有着重大的理论价值和实践意义,被认为是连接刑法规范和司法活动的桥梁。《京师刑事法文库7:刑法解释研究》以刑法解释为研究内容,共分为四部分。绪论部分时宽严相济的刑事政策与刑法解释的关系、刑法解释方法的分类等基本问题作了探讨,随后分为上、中、下三篇分剐对刑法立法解释、刑法司法解释、刑法学理解释的基本理论和实务问题进行了系统、深入的分析与研究。 -
刑法空间效力研究杨彩霞刑法的空间效力同原始意义上的“国际刑法”源出一流,但近年来其相关内容却似乎成为被人们“遗忘的角落”,少有人问津。本文试图运用国际法提供的理论视角重新审视这一问题,以应对犯罪的国际化及高科技化趋势,打破国内刑法与国际刑法研究的隔膜状态。全文共分五章: 第一章概述刑法空间效力的基本问题。刑法空间效力是包容在更为广泛的刑法效力乃至法律效力的概念之中的,而法理学上普遍认为,一部法律能否适用取决于时、地、事、人四因素。由于这四因素之间是一种密不可分、相互从属的关系,而刑法所要解决的核心问题就是对人的行为—— 包含了人和事两个因素——的定罪量刑问题,因此在作为前提的刑法效力维度设定问题上,以二维度说较为可取,即应以时空范畴为基本坐标,将对属事和属人因素的研究从属进去。理论上亦有将刑法空间效力的规定称为“国际刑法”的习俗,而后者在含义范围上历经了由狭义到广义的演变过程,故当前一般采刑法空间效力的称谓,具体是指刑法对一定地域范围内的人们的犯罪行为能够予以适用的效力。这一概念通常同刑法的地域效力、刑事管辖权、刑罚权、刑事诉讼管辖权等概念存在混淆。而事实上它们之间是有差别的,但也有着千丝万缕的联系。理论上之所以将刑法空间效力等同于刑事管辖权,主要是因为公法具有严格属地性,适用他国刑法的情况极为罕见,致使刑法空间效力在法律适用层面的含义往往被忽略。关于刑法空间效力的法律性质,德日大致有诉讼条件说、构成要件说及处罚条件说。处罚条件说有一定道理,而如果放开视野,直观地将其作为指引准据法的冲突规范理解更具实践意义。第二章探讨确立刑法空间效力范围的各原则,由其起源人手,重点论述了各原则的理论依据,以为各国管辖权的并行不悖提供充分的支持。就对国内犯适用的属地原则而言,犯罪地是其核心问题,因而以通行的遍在说为基础,就单独犯罪(包括未遂犯、预备犯、不作为犯、牵连犯、连续犯、继续犯等各种形态)与共犯的犯罪地如何认定作了详细探讨。在属地原则的适用领域问题上,则批判了将船舶、航空器、驻外使领馆视为我国领域延伸的做法。对国外犯适用的一般包括三项原则:一是属人原则。它分为三种类型,各国对属人原则均从一定角度、方式加以限制,比较可见,我国现行刑法采取的概括式立法和从法定刑上限制有其合理性,但取消双重犯罪原则值得推敲。二是保护原则。由于双重犯罪的限制机制同保护的宗旨存在理论上的悖反,因此建议参考国外的两分法,肯定对于侵犯国家根本利益的犯罪,无须在行为地也认为是犯罪。三是普遍原则。基于它是国际法上普遍原则的重申,因而在将其本土化为国内立法时,如果我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行与刑法分则罪名体系不相协调时,可以采取新设罪名、完善现有罪名或通过罪数理论解决。理论上刑法空间效力的规定还应及于单位,但以现行刑法关于自然人的效力规定来解决这一问题存在极大的不协调,这是今后立法完善的方向。第三章介绍了在国际社会空间格局演变之下,因国家主观观念在地理空间与网络空间分别呈现出自我抑制与极度膨胀两种截然不同的态势,从而导致的刑法在空间适用范围上各自不同的动向。众所周知,刑法空间效力的原则是国家主权观念于刑法理论中最集中、最鲜明的体现,但近年来这种观念却随着全球化、区域化的浪潮高涨而逐步由绝对走向相对。由于意识到强化国家间连带性的必要,欧洲各国率先行动,以道路交通犯罪为突破,根据预先设定的刑法共通适用,肯定了罪犯所在国的代理处罚权。它与引渡制度逆向而行,有助于填补各国刑法效力范围之间的空白,并反映了全球化背景下加强国际协作的精神,因此应当将其作为有益的国际实践经验充实到国内刑法中去。网络空间的诞生,则对刑法效力问题形成了又一冲击。在尚无公认法律规制的国际网络空间,当前各国基于传统的主权观念,总是极力主张本国刑法的适用。虽然网络空间的特性决定其不应成为刑法效力的例外场所,但各国刑法效力极度扩张立法与司法现状是值得深思的。应当尝试通过对属地原则和保护原则的适当限缩理解,即引入针对性标准来限制刑法在网络空间的效力范围,以期在对安全、自由与技术的价值追求中求得平衡。第四章基于冲突的普遍性,提出了刑法空间效力冲突的概念,驳斥了国际私法学者认为刑法无域外效力、不存在刑事法律冲突的见解,论证了刑法空间效力冲突的实在性,并就刑法空间效力冲突的产生原因及种类作了探讨。从含义上看,刑法空间效力冲突是不同法域的刑法竞相要求适用于某一涉外犯罪案件而其规定上又存在差异,或均不适用某一涉外犯罪案件,从而导致的适用上的冲突。事实上,刑法学者所主张的“域外效力” 仅仅是一种“虚拟”的或者说自设的域外效力,主要不是在适用法律的选择层面而言的,因此,这种冲突是实际存在的。这种冲突进一步还可分为积极冲突、消极冲突与国际冲突、区际冲突。由于积极冲突的问题较为突出,而这种冲突根源于立法,永远不可能消除,故以下的探讨主要围绕如何协调而不是解决积极冲突,并区分国际、区际而展开。第五章在分析协调刑法空间效力国际冲突的传统主张之不足的基础上,作了崭新的探索,提出了一系列协调的有益途径。以往就协调的具体办法,主要有确立优先管辖原则、确立国际刑事法院的强制优先管辖权以及实现刑法的趋同等主张。但这些都将协调问题上升到了国际层面的高度,在实现上遥遥无期。如果从国内司法及立法层面上考虑,则可供选择的途径至少还包括以下三条:一是可在利益衡量基本思想的指导下,借鉴国际私法中的最密切联系原则,确立最为适当的管辖归属;二是可将国际私法中的“直接适用法”的理论运用到刑法中,突破不适用外国刑法的传统,重叠适用外国刑法。而为了给国家保留回旋的余地,可在立法技术上参考瑞士等国的轻法原则;三是应当对外国刑事判决实行积极承认。由一事不再理原则的价值蕴涵出发,比较各国对外国刑事判决效力所持的立场,进而检讨我国刑法第10条规定可以发现,我国对外国判决采取消极承认的态度有诸多弊端。为了更好地缓和各国刑法空间效力的冲突,务必实行积极承认,同时附加一定的承认条件。当然,这些途径的实现都要求国家主权观念的更新,实践起来各有不足,因而协调各国刑法空间效力冲突的方法应是多元化的体系,应时而用。第六章特别结合我国多法域的典型现实,探讨了如何协调刑法空间效力区际冲突的问题。因区际冲突属于一国之内的冲突,因而不能完全照搬国际冲突的协调方式,而应注意其一国的特征;同时我国这种区际冲突的产生有其特定的历史原因,相对于其他多法域国家是一种深层次、多方位且伴随着制度、法律体系、价值文化观念差异的冲突,因此在处理我国区际刑法空间效力问题时,还必须立足我国国情。不过有关国家处理区际刑法空间效力问题的经验仍可以给我们以启迪:这主要包括有关国家在区际问题上采取的制定统一的区际刑事冲突规范的冲突法模式,美国刑事法规法典化运动所采取的示范法模式以及二战后分裂中的德国发展出的务实的区际刑法理论。在借鉴有关经验的基础上,对于我国区际间刑法空间效力问题的协调,可以考虑区分国内犯、国外犯与区内犯、区外犯,并对作为国内犯的区外犯适当放宽双重犯罪原则的限制;此外,应否定刑事诉讼法成为内地管辖的法律依据,并主要遵循属地原则优先、同为犯罪地时先理一方优先等具体规则通过协议分别情况确立管辖归属;最后,因宪法已赋予了特区司法权和终审权,即主动排除了内地刑法的适用,则在一个中国的原则之下,各法域应互认彼此的刑事判决。 -
刑法谦抑性研究熊永明,胡祥福刑法机能的发挥总是有限的,一方面,依靠刑法可以在一定程度上抑制犯罪;另一方面,刑法并不适用于所有的违法行为,而只能慎重、限制地适用于必要的范围内,这便产生了刑法谦抑性问题。刑法谦抑性可全方位适用于刑事立法、刑事司法实践以及刑事理论研究,它不仅是一个刑法理念问题,更是一种广泛的刑事政策运动。在构建和谐社会,提倡保障人权,强调刑事和解的时代背景下,深入、全面研究刑法谦抑性问题无疑具有重大的理论意义和实践意义。 -
互动之中的犯罪与被害王佳明《互动之中的犯罪与被害:刑法领域中的被害人责任研究》坚持加害—被害互动形成犯罪的中立刑法立场,选取被害人责任作为研究的切入点,尝试将犯罪被害人学的研究成果吸收到刑法领域之中,提出了刑法领域中的被害人责任概念,并以被害人责任为基础评价犯罪现象以及现行刑事法体系,为刑事法学研究提供了新的思路,填补了我国目前相关研究领域空白。 -
保险诈骗罪研究张利兆暂缺简介... -
犯罪学论丛王牧在世界经济一体化的背景下,各国的经济和人员交往日益增多,与之相应的是,诸如跨境犯罪、恐怖主义犯罪、洗钱犯罪等也随之发展起来,有的已经成为世界性的问题。在由中国和日本的学者、实务部门人士参加的2006年中日犯罪学理论与和谐社会建设论坛上,中日两国的论坛参加者就恢复性司法、刑事政策、少年司法和跨境犯罪诸问题进行了交流和探讨。《犯罪学论丛(第5卷)》收录了这次论坛上的主题发言。《犯罪学论丛(第5卷)》新开设了一个“国外犯罪学”栏目,介绍国外犯罪学发展的最新情况和有影响的重要作品。 -
侵犯公民人身权利罪疑难解析肖中华人身权利是公民最基本的权利,因此,侵犯公民人身权利罪也成为刑法理论上最“老生常谈”、实践中长期被关注的一类犯罪。刑法总论的诸多疑难问题,如故意的内容、不作为犯罪的作为义务等,往往借助侵犯公民人身权利罪的个案或具体规范加以说明分析;而侵犯公民人身权利罪中众多的、并没有得出共识结论的“老”问题,反过来也直接影响到刑期法中共通原理的理解和把握。《侵犯公民人身权利罪疑难解析》以刑法分则第四章中各种侵犯公民人身权利犯罪在司法实务中遇到的疑难争议问题为核心,结合刑法理论、刑法条文,对每一疑难问题作了透彻阐述,并辅以大量案例加以说明。在体例上采用标题直接点题的做法,在书的最后收录了侵犯公民人身权利罪司法认定的相关法律、法规以及法律解释,增加了本书的实用性。 -
中国刑法基本原理李晓明 主编本书由一些思想活跃、努力探索、敢于直言、勇于创新的中青年学者撰写,是一部颇具特点的学术力作。主要表现在:(1)学科体系的新颖性。该书一改单一解释刑法学的传统体系,坚持理论刑法学与解释刑法学并重的原则,在吸收近些年刑法学最新研究成果的基础上,构架了包括刑法学导言、刑法绪论、犯罪成立及其认定、刑事责任及其实现、刑法适用的全新体系。尤其增加了刑法学基本原理、罪之适用、刑之适用、刑法解释、刑事判例、同际刑法适用和区际刑法适用等新内容。(2)理论上的科学性。突出确立了“罪责关系”的刑法学主线,增添了刑法适用一编的内容,在犯罪构成理论上采用的是“新i要件说”(罪行、犯罪主体、罪过),将传统的刑罚理论归并入刑事责任论中,使整个刑法学的理论体系更趋合理与完善。(3)内容上的实用性。在罪刑适用的内容上,加大和完善了罪名认定的力度,并将目前的有效法律解释全部吸收到书稿中,在构建罪刑适用理论体系的基础上,尤其突出了其实用性和可操作性。
