《合同法新问题判解研究》内容包括无明确法律规范的合同关系可依诚实信用原则处理、合同案件中合同主体与民事诉讼主体冲突的解决、《合同法》适用范围解读、合同成立与生效的正确区分及在审判实践中的运用及合同盖章问题研究等。

本书包括合同法的司法解释、司法解释性文件与解读，部门规章、规章性文件与解读，地方性法规、地方政府规章与解读，法律适用热点、疑点、难点问题解答，新类型疑难案例选评等。

本卷是第32卷（2004年第4号）。【专题研究】栏选刊四篇论文，其一是刘保玉、崔凤友等的《海域使用权制度研究》。2001年10月27日全国人大常委会通过《海域使用管理法》，其中规定了海域使用权制度，成为一项新的民事法律制度。以此为契机，海域使用权的研究开始受到民法学界的重视。本文对海域使用权的概念、性质、取得、效力及我国海域使用权制度的不足与实践中存在的问题，进行了比较深入的探讨，并对如何完善我国海域使用权制度提出立法建议；其二是彭学龙的《数字网络环境下的复制与复制权——兼论数字版权法的重构》。作者指出，在数字网络环境下，复制往往与作品的传播或者发行联系在一起，对复制的控制也会牵涉到对发行或者传播的控制，因此必须协调或者重组传统版权法有关复制与发行的规则。本文首先追溯版权法的历史，探寻复制技术发展与版权保护之间的关系，总结复制权在传统版权法中的地位和性质，并着重研究复制技术引起的复制权范围的变化。在此基础上，探讨数字网络技术对版权法的冲击、数字网络环境下复制与复制权的新特点，重点分析暂时复制、私人复制的定性问题，进而展望以合理使用为代表的版权限制制度的未来；其三是夏芸的《不作为型医疗过误的期待权侵害理论》。我国关于医疗损害赔偿理论的研究不能满足裁判实务的要求，不仅对如何判断医生的过失尚未提出一个明确的标准，对医生过失与损害之间的因果关系的研究也很不够。在关于因果关系的判断中，尤其不作为型因果关系的判断难度较大，裁判实务中往往束手无策。本文介绍、研究了日本的“期待权理论”，可供我国理论和实务界参考；其四是张巍的《论集群住宅业主团体之自治规范的有效标准》。随着人口的激增与城市的发展，多数居民的居住情形已经改观，不再是独门独户的独立住宅，而是数十户乃至上百户居住在一栋高层建筑之中，再由若干栋高层建筑组成“集群住宅”。众多居民生活于密集的空间，相互接触增多。并形成以集群住宅之全体业主为成员的团体，称为“集群住宅业主团体”。集群住宅业主团体，往往制定各种“规约”，规范住宅的使用、改造、管理与经营，并对违规者加以处罚。这些规范之制定符合“私法自治”的原则，是业主团体自治管理所必需，但又是对集群住宅业主之财产权和自由权的限制。当其效力受到争议时，法院应以何种标准进行判断？本文研究了美国和日本的经验，值得我国法院在处理同一问题时参考。【判解研究】选刊两篇论文，一是胡志超的《酒楼收取开瓶费的合法性——曲连吉诉白云天鲜阁酒楼返还“开瓶费”服务合同纠纷案评析》。近年几起消费者诉请返还“开瓶费”的案件，引发关于酒楼收取开瓶费是否合法的热烈讨论，除消费者和经营者双方意见对立外，消费者协会、物价局、工商局的意见也并不一致。本文通过对发生在广州的开瓶费案两审判决的评析，提出反于酒楼收取开瓶费合法的结论。二是葛文的《授权书与律师代理费——某律师事务所诉某银行诉讼代理合同纠纷案评析》。本文讨论的是徐州法院审理的律师代理合同纠纷案两审判决，关键在于法院如何对待未约定报酬的律师代理合同？一审以有偿合同裁判，二审以无偿合同裁判，其理论根据何在？本卷两篇判解研究论文的作者均是在任法官，他们的意见自有异于其他作者之处。【国际法问题】选刊两篇论文，一是邹国勇的《国际私法中的利益法学研究》。利益法学，19世纪末20世纪初产生于德国。50年代被德国学者克格尔引入国际私法领域，创立了“利益论”，用以改造德国的国际私法。同期美国学者柯里也将利益分析方法引入国际私法，提出了“政府利益分析说”，以取代传统的法律选择方法。本文在概括利益法学思想观点的基础上，重点阐述了克格尔的国际私法“利益论”、柯里的“政府利益分析说”，并比较这两种理论的异同，最后指出国际私法的功能不仅仅在于调整法律冲突，而是协调隐藏在法律冲突背后的利益冲突关系，随着国际民商事交往的日益频繁，国际私法更应发挥利益协调的价值功能，并提出利益协调的根据、原则和途径；二是宋晓的《论法律选择的意思自治方法》。作者指出，法律选择的四种基本方法中，最无争议的牢固确立的是意思自治方法。意思自治方法在国际私法体系中这种稳固的、不容置疑的地位，只是近50年国际社会的社会经济条件以及国际私法自身理论发展的结果。法律选择规则从本质上说是国内法规则，意思自治的行使条件、具体限制及其范围最终取决于法院地国，各国的规定虽然还存在诸多差异，但就意思自治方法被普遍接受的程度而言，我们完全可以说意思自治方法已经非常接近于一项国际习惯法规则。随着全球经济交往和相互依赖程度的加深，随着法律合作及世界范围内比较法工作的全面展开，有关意思自治的国内法规则之间的差异是在逐步缩小而非扩大，并且呈现出一些共同的发展趋向。本文对法律选择的意思自治方法的形成、发展及其近20年适用领域的扩展进行较为系统的分析。【域外法】选刊三篇译文，一是奥纳？兰道著《全球商事法典中的CISG、Unidroit通则和欧洲合同法通则》。2000年，联合国贸易法委员会秘书葛洛德？霍曼建议制定一部《全球商事法典》。该法典将包括商事交易的特殊规则，而一般合同法则适用国内法。主持起草《国际商事合同通则》的波莱尔教授也赞同这一设想，但不同意将一般合同法排除在外。本文作者兰道，是欧洲合同法委员会主席，认为制定全球商事法典的必要性已经存在，并随着经济的全球化而不断增长。当世界成为一个统一的市场时，这个统一市场要求有一部统一的法典，其中必须包含一般的合同法。作者设想以联合国国际货物销售合同公约（CISG）和国际商事合同通则（PICC）作为基础，经必要修改并加入欧洲合同法原则（PECL）的某些规定，构成全球商事法典。由林一飞翻译。二是大卫？米尔曼的《公司集团：通向单独立法之路》。作者指出，公司集团作为一个独特的商业组织形式，已经得到普遍认可。但关于公司集团的法律规定却仍然是零散的。在我们的法律传统中，公司集团仅仅被视为公司法的一个有趣的枝节问题，是揭开公司面纱的历史长剧的一个次要情节。我们必须正视公司集团立法问题，并对不同法域处理有关公司集团的棘手问题，如母公司是否对子公司的债务负责，集团成员相互债权的清偿顺序等问题。作者认为，法院和立法机关现在越来越重视公司集团，在许多法域，公司集团立法已经被立法者视为一个关键问题。可以说已经出现了公司集团立法，在未来的几年还将有所发展。由丁昌业翻译。三是杜景林、卢湛的《德国现代给付障碍法发展趋势研究》。德国在2001年通过《债法现代化法》，为债务法的改革暂时画上了句号。主要是诉讼时效法和给付障碍法的改革。所谓给付障碍，亦即债务不履行，大致相当于我国合同法上的违约责任制度和法定解除制度。《债法现代化法》通过之前，给付不能、债务人迟延、债权人迟延及瑕疵担保责任在德国民法典中都是独立调整的，而积极侵害债权、缔约过失和法律行为基础丧失（情事变更），则一直属于判例法上的制度。《债法现代化法》通过后的德国民法典新债法，对不同类型的给付障碍形态，从法律后果出发进行统一调整。新债法为损害赔偿和合同解除设置了“通则性规定”，并分别对给付不能、债务人迟延、债权人迟延和法律行为基础障碍设置了分则性规定。本文是中国学者对德国民法给付障碍法的最新研究成果。【学术争鸣】栏刊载高利红的《法律地位的本质——以动物为考察对象》。本刊第20卷曾刊载作者的《动物不是物，是什么》一文。该文呼吁承认动物的法律主体地位。本文是作者倡导“动物主体论”的新作。作者在对法律主体概念进行详细考证后指出，主体概念已经成为法律对动物进行充分保护的主要障碍。由于主体的范围不包括动物，动物作为法律上的物，只是主体用以满足自己需要的手段，这直接导致了动物实际处境的悲惨状况。今天野生动物大量灭绝的现象，就已经充分说明了现有主体理论的严重后果。如果继续坚持将人作为惟一的主体，将动物作为客体，则动物的状况不可能得到有效的改善。目前动物作为法律上客体的地位，是人类的利益在法律中极度扩张的结果，同时也是动物的利益被完全剥夺的原因。一旦我们认识到动物具有自己独立的利益，而且动物的利益又是不可剥夺的，法律主体的范围就应该扩大到动物，使动物从法律上的物上升为法律主体。【立法问题】栏刊载两篇文章，一是周恺的《保证期间及保证中的相关问题辨析》，是针对现行担保法关于保证期间的规定及其在实务中如何解释适用的研究。作者指出，保证期间是长期困扰我国司法实践的重要问题。担保法强行要求保证合同必须规定保证期间，现在看来是一个失误。而最高法院就此问题反反复复地进行一些不可理解的解释，形成今天看起来最为复杂的保证期间问题。建议参考发达国家的立法经验，重新审视保证期间问题，抛开枝节问题的纠缠，还一个简单问题本来的简单面目；二是编者的《我为什么不赞成规定“居住权”》。今年8月法工委召开物权法草案专家讨论会，讨论稿相对于民法草案物权法编而言，所作主要改动是：在所有权部分，取消了国家所有权、集体所有权和私人所有权的“三元划分”，而代之以第五章“所有权的基本类型”；在用益物权部分，取消了典权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权，保留了居住权；在担保物权部分，取消了让与担保。今年10月物权法草案提交人大常委会进行审议，审议稿相对于8月讨论稿而言，又有改动：在用益物权编，将邻地利用权改称地役权，恢复规定典权，仍保留居住权；在担保物权编，恢复规定让与担保。本文是针对物权法草案审议稿关于居住权的规定的评析。【法学名著】续刊田中英夫、竹内昭夫的《对谈：私人在法实现中的作用》。本文是田中英夫和竹内昭夫的名著《私人在法实现中的作用》的附录。该书正文连载于本刊第10卷、第12卷、第23卷。阅读本文，可以了解田中、竹内两位不同专业的学者何以能够在那样一个特殊年代共同研究完成这样一部特殊的著作。田中英夫专攻英美法，竹内昭夫专攻商法，两人的专业截然不同。其所以能够共同研究、撰写本书，与中国文化大革命和红卫兵运动有关。受中国红卫兵造反运动的影响，日本东京大学的造反学生占领了校园，导致学校陷于瘫痪。田中和竹内二人尚在中年，不愿虚度年华，乘此机会出国研修，相遇在哈佛校园，有感于日美两国法观念的差异，遂决定共同研究，于是完成本书。本书正文作为系列论文于20世纪70年代初在杂志发表，在日本产生很大影响，十数年后才出版成书。1997年编者与译者访问日本，获赠本书，受到书中作者思想的震动，打算向我国读者译介。经朋友引荐登门拜访两位作者遗孀，获得许可。从开始连载致本卷刊完，前后用了七八年之久，也是始料所不及的。【硕士学位论文】栏刊登陈真和南溪合著的《上市公司收购法律制度比较研究》。随着世界经济一体化和全球化的发展，公司收购已经成为一种国际化趋势。我国上市公司收购也已经历三个发展阶段，上市公司收购法律制度仍有待于进一步完善。本文对中外上市公司收购法律制度进行比较研究，探讨上市公司收购的定义、基本原则、收购方式及反收购方式等，并就完善我国上市公司收购法制提出建议。众所周知，2002年12月的人大常委会对中国民法草案进行了第一次审议。遗憾的是，十届人大以来立法方面对于该民法草案是否继续审议，迄今未置一辞。照理一项法律草案一经进入审议程序，不外乎三种可能性：一是最终获得通过而成为正式法律；二是最终未获得通过而成为废案；三是由提案人撤回法律案。中国之制定民法典，兹事体大，受到国内外密切关注。负责任的立法机关有义务对全国人民、学术界和国际社会作一个交代。今年6月的人大常委会宣布将继续制定物权法，未曾提及民法典立法问题。似乎打算将2002年12月审议过的民法典草案拆开，分编审议、分编通过。待依次通过物权法、侵权法、人格权法、涉外民事关系适用法和民法总则之后，再与现行的合同法、婚姻法、收养法、继承法“拼合”在一起，于是宣告中国民法典大功告成。就好像造一栋大厦，不先进行整体设计，而是分别建造各个房间，再将造好的各个房间拼合在一起组成一座大厦。因此我在某个会议上说，一部“拼合式”民法典对于中国，其害处将远甚于中国没有民法典！编者2004年11月9日

前言为了适应我国经济建设和加入世界贸易组织的需要，加强全国法院对民商事法律问题的研究，最高人民法院全国法院学术讨论组织委员会于2003年1月决定以“民商事法律理论与审判实务研究”为中心议题召开全国法院第十五届学术讨论会。此届学术讨论会共收到全国地方各级法院和社会各界人士报送的参赛论文共1289篇，依照论文评选规则，经过评选委员会严格、公正、公开、规范的评选，共评出一等奖论文5篇，二等奖论文92篇，三等奖论文186篇。这些论文的选题涉及民商法总论、人身权、债权、物权、知识产权、亲属和继承、商主体和商行为以及涉外民商事法律等各个领域，具有相当的广度和深度，这无疑将对我国民商事审判实践和民商事立法产生积极的影响。为此，组委会已将获得一、二等奖的论文结集出版，定名为《民商法理论与审判实务研究》（人民法院出版社2003年11月出版）。为了进一步将此届学术讨论会的研究成果推向社会，系统总结全国法院近年来民商事审判经验，并在司法界和学术界展开更深入的交流和讨论，活跃法院系统的学术研究气氛，提高法官队伍理论素养和司法水平，我们决定将部分获得此届论文评比三等奖的论文，以及少数没有获奖，但论文涉及的问题较有理论和实践价值，且论证比较出色的论文汇集成《民商法理论与审判实务研究丛书》出版。全套丛书共8本具体包括《债法理论与适用I（总论及合同之债）》、《债法理论与适用Ⅱ（侵权之债）》、《物权法理论与适用》、《知识产权法理论与适用》、《婚姻法理论与适用》、《商主体法律理论与适用》、《商行为法律理论与适用》以及《民商法总论及涉外民商法理论与适用》。一年一度的全国法院学术讨论会迄今已举办了十五届，全国法院第十六届学术讨论会的论文征集工作也正有序地进行。16年来，全国法院学术讨论会已成为全国法院系统广大法官进行理论研究和学术交流的正式舞台，并以其规格高、组织严密、公平、公正、透明被誉为法院系统的“奥林匹克竞赛”。因此，希望各级法院高度重视这一学术交流形式，一如既往地支持并参与到这一盛大的学术活动中来，为提高广大法官的业务素质和理论修养，为践行“公正与效率”的世纪主题而奋斗；也希望全国的广大法官能充分利用这一平台，广泛交流和总结所取得的审判经验，为国家的法制建设和司法实践贡献自己的力量。我们期望本套丛书的出版，能够进一步激起司法实务界和理论界对民商事法律理论研究的热潮。全国法院学术讨论组织委员会办公室二00四年七月十日

“中国文库”主要收选20世纪以来我国出版的哲学社会科学研究、文学艺术创作、科学文化普及等方面的优秀著作和译著。这些著作和译著，对我国百余年来的政治、经济、文化和社会的发展产生过重大积极的影响，至今仍具有重要价值，是中国读者必读、必备的经典性、工具性名著。 大凡名著，均是每一时代震撼智慧的学论、启迪民智的典籍、打动心灵的作品，是时代和民族文化的瑰宝，均应功在当时、利在千秋、传之久远。“中国文库”收集百余年来的名著分类出版，便是以新世纪的历史视野和现实视角，对20世纪出版业绩的宏观回顾，对未来出版事业的积极开拓，为中国先进文化的建设，为实现中华民族的伟大复兴做出贡献。 大凡名著，总是生命不老，且历久弥新、常温常新的好书。中国人有“万卷藏书宜子弟”的优良传统，更有当前建设学习型社会的时代要求，中华大地读书热潮空前高涨。“中国文库”选辑名著奉献广大读者，便是以新世纪出版人的社会责任心和历史使命感，帮助更多读者坐拥百城，与睿智的专家学者对话，以此获得丰富学养，实现人的全面发展。

《人权教育手册》由奥地利外交部长贝尼塔·F·瓦尔德纳女士于2002/2003年间作为“人的安全网络”主席提出倡议，由位于奥地利格拉茨的欧洲人权与民主培训和研究中心精心制作，并得到“人的安全网络”的伙伴和三十余个机构以及许多专家的合作。《手册》意在通过人权教育，为加强人的安全作出具体贡献。《手册》面向世界范围的人权教育者和学习者，并服务于正式以及非正式教育中的人权培训者。《手册》提供了各种教学法材料，可用于对青年人或成年人的人权教育。《手册》的设计注重保持开放性，将由培训者和学习者基于各自的经验给予进一步的完善。

《物权法（草案）》的审议吸引了民众的目光，也将大家生活的居所房屋所引发的种种问题展现在我们面前。其中争论最多的就是物业管理问题。物业管理作为一个新型的服务性行业，还未制度化、规范化，由于认识上、立法上以及实际操作方面的原因，存在的法律问题在司法实践中已经显露出来，其现状不容乐观。本书即针对实际问题，立足物权的基本原理，从土地使用权、物业管理合同、业主团体等不同角度，并结合《物业管理条例》，对物业管理进行探讨、总结、研究，明确了物业管理中的各种法律关系，旨在寻求有效解决物业管理纠纷的途径，以使物业管理不断深入发展，并进一步为物权法的早日出台奠定良好的法制基础。

2001年刚刚开始的时候，我已经决定调离最高人民检察院，到中国人民大学法学院当教授去，而且也很快地就被批准了。就在等着很快地去学校教书的时候，出了一点麻烦，那就是现任的法律职务必须在依法免除之后，才能够调出司法机关，否则不予办理调离手续。这就是法律程序，谁让你任的职务是检察委员会委员、检察员呢？没有办法，就只有在家里等了。我自从18岁参加工作，30多年了，还头一次这样的感到“闲”。闲极无聊，写法学论文又觉得真的有些写“烦”了。这时候，《检察日报》“正义网”网站的主管“冷眼观潮”动员我，何不写

本书辟有“学理探讨”、“社会调研”、“经验解释”、“制度分析”、“域外视窗”、“文献资料”等栏目，收录的文章以“民间法”为整理、校勘和研究对象。

年终岁尾，在2004年即将结束的时刻，《民事行政检察指导与研究》总第2集终于同大家见面了。回想第1集出版之时，正值炎炎夏日，而此时，窗外正飘落着入冬以来北京的第一场雪。时光飞逝，在这不经意的岁月流转中，国家法制建设以及司法改革都在积极稳健地向前推进。同样，在“强化法律监督、维护公平正义”的检察工作主题指导下，民事行政检察监督工作也呈现出了可喜的局面，民事行政检察办案以及指导、调研工作都有了新的更大的发展。2004年下半年，最高人民检察院党组决定调整对侦查权的分工，要求民行检察工作将诉讼监督与查办职务犯罪结合起来，强化监督的力度，更好地维护司法公正，维护司法权威。10月，全国民事行政检察工作座谈会在浙江东阳召开，总结、推广浙江加强抗诉书说理的经验和做法，并对今后一段时期的工作进行了全面部署。《民事行政检察指导与研究》总第1集出版后，得到了社会各界的关注，更引起了广大民事行政检察工作者的共鸣。一些地区把这本丛书作为培训民行干部队伍、提高业务素质的重要参考资料甚至教材，还有一些地区要求领导和民行干部把这本书作为必备的工具书。很多同志受丛书的启发，在办案之余，纷纷提笔开展理论调研和工作总结，也有一些同志就丛书的编辑出版工作提出了很好的建议。这一切，都成为我们编辑此书、做好民行检察指导与研究工作的最大动力。我们将继续坚持为民行检察实践服务、为民行检察改革服务、为教学科研服务的方向，不断提高编辑质量，力求接近当前民行检察理论研究的最前沿，贴近民行检察实务的最前线，使《民事行政检察指导与研究》一书切实发挥研究民行检察理论、提升民行检察品格、指导民行检察实践的作用。本书设置的主要栏目和本卷内容有：[政策与精神]主要包括领导同志对民行检察工作的指示、讲话，有关民行检察工作会议的精神，最高人民检察院制定的有关规定等。本集收录了姜建初副检察长在2004年全国民事行政检察工作座谈会上的讲话（节录）。[法律、法规和司法解释]主要是与民行检察监督有关的、最新颁布的重要法律、法规和司法解释。本集收集了《中华人民共和国电子签名法》和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等14部法律、司法解释以及最高人民法院有关批复、规定、通知等。[理论争鸣]介绍专家、学者、有关部门同志和民行检察干警关于民行检察制度的观点及民行实体法律的前沿课题？精选刊登有关的理论文章。本集共推出了5篇文章，其中既有关于司法改革中检察权问题的探讨、合同法的规范类型及其法律适用问题研究，又有关于民行检察执法理念、检察机关依据新证据提出抗诉及提升民行检察法律监督能力等问题的探析。[调查研究]主要是各地检察院对民行检察工作中所反映出的问题和现象进行的实证调查、法理分析及对策探讨。本集收录了3篇，分别是高检院民行厅副厅长潘君对推进民行提请抗诉案件规范化建设的思考和浙江、四川两省针对抗诉书说理和支持起诉工作所做的调查研究文章。[经验交流]对下级人民检察院民行检察工作中的一些好的做法和经验及时加以总结，进行介绍和推广。本集分别收录了最近一段时间省级院、分市院和基层院3家检察机关与其同级人民法院就民事行政审判监督、适用检察建议工作共同协商制定形成的暂行规定和实施办法，反映了全国检察机关就民行检察工作与人民法院协调与合作取得的良好局面，值得各地在工作中学习和借鉴。[工作参考]主要是介绍各地人民检察院为探索新的监督方式、拓展民行检察监督范围所进行的工作实践。本集收录了江苏省南京市院《转变执法理念，扎实做好息诉工作》的经验，对全国各地检察院认真做好息诉工作具有较好的实践参考价值。[类案研讨]主要是围绕各地检察机关办理的某一类案件进行重点分析探讨，以总结办案规律，分析和研究问题。本集收录了山东省青岛市人民检察院撰写的审查汽车贷款申诉案件的体会，对各地在办案和工作中遇到类似问题将起到借鉴意义。[裁判解析]主要是对检察机关抗诉之后得到法院支持的典型案例，就原审法院、再审法院的事实认定和法律适用及检察机关的抗诉理由进行的理论评析。本集精选了5个理论与实践结合得比较理想的典型案例，相信通过仔细研读能从中得到启发。[抗诉及裁判文书选登]主要是精选刊登一些分析法律关系准确、透彻，逻辑性和说理性比较强的抗诉文书供读者研究和参考。本集收录了最高人民检察院的3件抗诉书、四川省人民检察院的1件抗诉书和有关省高级人民法院的4件再审裁判文书。<