国际法
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国际信托的法律冲突与法律适用戴庆康 著信托法律冲突主要表现在信托的有效性、当事人的地位以及权利和义务、信托管理等三个方面。信托法律冲突主要是两大法系之间的冲突,既有法律规定不同的冲突,还有在法律条文背后的理论冲突;既有“积极的冲突”,又有“消极的冲突”。信托法律冲突的背后往往隐藏着信托设立人意思表示的自由与一国的公共秩序,尤其是法院地的公共秩序之间的冲突。作为信托发源地的英国,其法律适用规则以1987年的《信托承认法》为分界线,分为前后两个不同的阶段。在前一阶段,法律适用规则分散在法院的判例之中,而且要区分生前信托和遗嘱信托、动产信托和不动产信托、信托的有效性事项和信托的管理事项等等,法律适用规则显得纷繁复杂。后一阶段,法律适用规则开始走向成文化,法律适用规则趋于简单化,当事人选择法律的自由得到更广泛的承认。同为英美法系并为信托制度作出巨大贡献的美国有关信托法律适用的法律也经历了一个发展变化的历程。这种发展变化可以从1934年《美国冲突法重述》和1971年《美国冲突法重述》的对比中得到印证。这种变化表现在以下几个方面:(1)信托设立人选择法律的自由被扩大了;(2)最密切联系原则开始作为信托法律适用中的一般性原则;(3)以固定连结点为标志的法律选择方法使用情形减少了。作为大陆法系的德国,在信托法律适用上,主要重视两方面的法律关系,即信托契约的法律适用和受托人作为信托财产的所有权人这一法律地位的法律适用。前者与一般的契约法律适用规则没有多大的区别,后者依物之所在地法。物之所在地法决定信托财产权转移的形式有效性、先决条件、有因性以及信托受托人的权限等事项。信托自体法是信托当事人明示或默示选择的法律;当事人没有选择法律时,适用最密切联系地法律。在推定当事人“默示选择的法律”时,应以信托文件为依据,结合案件的具体情况,尤其是信托设立人和受托人的有关情况作出推定。在确定最密切联系地时,不仅应考虑信托文件的格式、签字地和交付地,信托财产所在地,信托设立人、受托人和受益人的住所地等因素,而且应对这些因素作质的分析,权衡这些因素在具体案件中的重要性。不动产所在地法对不动产信托具有普遍适用性。不动产遗嘱信托和不动产生前信托都依不动产所在地法。除信托文件的补充解释外,几乎不动产信托的所有事项都依不动产所在地法。对于动产信托的有效性问题,应区分信托文件的有效性和信托财产转移的有效性分别决定准据法。动产信托管理事项应首先适用当事人所指定的法律;当事人没有指定法律时,应适用与信托管理有最密切联系地法律;在考察与信托管理有最密切联系地时,当事人所指定的信托管理地有非常重要的意义。信托文件的补充解释,不论是不动产信托还是动产信托,首先应依当事人选择的法律;在当事人没有选择时,应结合案件的具体情况,推定当事人的选择,以便对信托文件的解释尽可能符合当事人的真实意思。在推定当事人的选择时,应重视信托设立人的住所地这一因素。在信托法律适用中,会涉及一些具体的公共政策或公共秩序问题,包括反永久性规则、继承法中对特殊人员的保护、信托目的的合法性以及防止挥霍信托条款的效力等。防止挥霍信托、公益信托和公司债信托由于其信托目的特殊性,在探讨信托的法律适用时,应作特别的研究。有关信托法律适用的《海牙公约》,与其他法律适用公约相比,呈现出以下特点:(1)适用范围的明确化和法律适用的灵活性;(2)软性法律选择规则的广泛采用;(3)注重实体法考虑。作为信托法律适用国际统一化的第一次尝试,《海牙公约》填补了信托法律适用国际立法方面的空白,并为许多没有信托法律制度的国家提供了一套法律适用规则以及定性识别的依据,促进了信托制度在更大范围内得到承认。《海牙公约》采用了冲突法革命以来的许多新的观点和原则,对国际私法的立法实践必将产生深远的影响。但是,《海牙公约》中有些规定与我国国际私法立法和司法传统有冲突,我国不宜加入《海牙公约》,但应该将《海牙公约》中合理的信托法律适用规则吸收进我国的国际私法立法中来,成为国内法的一部分。我国在制定相关法律规则时,鉴于信托这一制度的独特性,应坚持信托法律适用立法的独立性原则,宜在信托实体法中规定。在具体规则设计上,应允许对信托事项进行分割,分别确定准据法;在信托文件的解释上,应以信托文件指定的法律进行解释;如果信托文件没有指定法律的,应根据案件具体情况推定当事人意图选择的法律,一般应推定信托文件中指定的信托管理地法律,除非有相反的证据表明该准据法的解释与信托文件签署人的真实意思表示不一致;在信托自体法规则完善上,在坚持当事人意思自治原则和最密切联系原则的同时,也要注意当事人意思自治和最密切联系原则的适用被不适当地扩大。对于不动产信托,在信托文件没有指定法律时,应考虑不动产所在地法。对于公益信托的公益性的判断标准,宜采用重叠性的冲突规范,即公益信托的公益性必须同时符合法院地法和信托管理地法,而对于公益信托的管理、监督和控制以及“类似原则”的适用问题,均依信托管理地法。在信托冲突规范的适用过程中,应考虑信托的实体法价值,尤其是尽量使信托有效原则及法院地强行法和直接适用法适用。 -
中国国际法年刊中国国际法学会 编著现在公认的说法是外交保护的理念出现于1758年艾米尔·德·法泰尔的经典《国际法》教科书中。在这本教科书中,法泰尔指出“谁虐待一个公民也就问接地伤害了他的国家,而后者必须保护该公民。他进一步提到,基于主权者之间的平等,每一主权者都要尊重其他主权者对自己领土的管辖权,不能随意介入本国国民在外国领土上的诉讼,为国民提供保护,除非后者在诉讼中无法得到公正的判决或得到根本就是不公正的判决,或诉讼中程序规则得不到遵守,或外国人在该国领土上遭受歧视。这个理论的逻辑是清晰而令人信服的,但是在外交保护的早期实践中,由于国际法与国内法体系之间的差异以及对国际法准则在理解上的偏差,导致了实践中两种不同做法间的碰撞。 -
《法学阶梯》导读(古罗马)优士丁尼原 著,李士萍 导读浩瀚如罗马法。繁杂如罗马法,深奥如罗马法。作为罗马法的简明教材。《法学阶梯》不仅成为了“青年学生学习法学的第一个学期的教科书”。而且完成了罗马法关于私法体系的科学构建,其严密的科学体系让后人叹为观止! -
国家对国际社会整体的义务王秀梅 著1970年国际法院在巴塞罗那公司案中首次提到国家对国际社会整体的义务,引起巨大的争论,并影响了国际法院对后来一些案件的判决。联合国国际法委员会2001年《国家责任条款草案》中提出了国家对国际社会整体的义务的概念。《国家对国际社会整体的义务》试图阐明国家对国际社会整体的义务的内涵、外延及意义,就这一概念的历史发展进行梳理和分析,目的在于研究国际义务的层次性划分中对国际社会整体的义务所处的层次,其内涵和外延如何,其与相关的概念如“严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务”以及曾经提出但后来未被采纳的“国家的国际罪行”概念之间的关系,违背对国际社会整体的义务的法律后果以及其对国家主权、国际法效力根据和国际法体系问题所产生的影响。 -
国际法研究黄东黎 主编《国际法研究(第3卷)》由中国社会科学院国际法研究中心创办主编,本书为第三卷。全书收录《条约解释的国际法实践及理论探讨》、《美国集装箱安全倡议的实施对国际法的挑战》、《联合国运输公约述评》等21篇文章,内容涉及国际法相关理论、立法、实践、教学、重要文件等,所探讨问题覆盖国际公法、国际私法和国际经济法等国际法学科的诸领域。 -
国际商事仲裁帕德罗·马丁内兹-弗拉加(Martinez-Fraga.P.J.) 著 蒋小红 等 译在这部深思熟虑、鞭辟入里、发人深省的著作中,帕德罗马丁内兹弗拉加汲取了他多年以来作为国际商事争议解决(包括但显然不限于国际商事仲裁)领域一名非常成功的诉讼律师和学者的丰富经验。马丁内兹一弗拉加敦促其他人首次关注美国在审前证据开示(discovery)以及其他方面的理论发展已经并将继续给世界范围内构建适用于国际商事仲裁的综合性方法这一过程所带来的影响。 -
WTO法律教程张照东 等 著入世对中国的经济产生了重要的影响。进一步了解世界贸易组织的规则,及时跟踪世界贸易组织规则的适用情况,不再是研究者的专属领域,而是法学类和经济类学生必需了解的重要知识。在大学独立开设世界贸易组织法课程,为学生走入社会充分应用世界贸易组织规则奠定基础,培养熟悉世界贸易组织规则的专业人才,成为中国入世后法学教育的必然要求。但是,寻找一本合适的教材并不容易,现有关于世界贸易组织法律制度的书籍,或深或浅,不适于作为高校教材使用,影响学生全面掌握该门课程的基本内容。因此,在华侨大学教材建设基金资助下,我们自己编写了这本教材,希望能够弥补这个缺憾。 -
WTO贸易政策评审机制法律问题研究陈咏梅 著《WTO贸易政策评审机制法律问题研究》首先厘清了WTO的贸易政策及其评审机制的功能、价值,分析视野广泛,从经济学、哲学等多视角对论题进行论证,较为深入、系统地阐述了作者自己的见解,突出了对贸易政策评审机制功能的论证,反映了作者具有比较敏锐的学术观察力。进而又研究了贸易政策评审机制的地位、实体规范、程序规范和实践,综合运用了比较分析、实证分析、历史分析等研究方法,对贸易政策评审机制的相关法律问题作了比较精到的析解。最后作者就我国面临评审应采取的对策,阐发了有价值的建议。 -
国际私法中互联网管辖权制度研究李智 著《国际私法中互联网管辖权制度研究》介绍了随着互联网技术的不断发展,网络作为一种新兴的通信手段甚至是一种新的空间和生活方式,给传统的社会生活带来了极大的冲击。相应的,作为调整社会生活的重要手段的法律,也面临着互联网所带来的挑战。在互联网民商事案件管辖权确定中,由于互联网无边界性和虚拟性的特点,使得以地域和国别为基础的传统管辖规则在适用中遇到困境。《国际私法中互联网管辖权制度研究》指出了互联网行为给传统管辖权确定规则带来的冲击,分析了现有的理论和实践,并提出了可能的应对之策。除前言外,本文共分为七章:第一章分析了互联网技术以及互联网行为的特点,指出,互联网的无边界性、跨国界性、全球性、虚拟性以及高度自治性给现有的以国家管理为主要特征的社会管理模式带来了冲击。同时,以属地原则和属人原则为基础的传统管辖规则在适用互联网案件时,在连结点寻找和管辖根据确定上,均遇到困难。第二章探讨了面对互联网的特点,以网络自治理论为基础所提出的网络独立管辖理论,以及依托网络技术所进行的网络纠纷自律解决的实践。重点分析了国际空间论、网络空间自治论以及管辖权相对论,并对现有的网络争端解决机制进行了分析和展望。根据目前国际社会的状态,考虑到互联网技术及经济的发展现状,以及互联网行为与现实世界的关联,网络行为的结果与价值往往需要在物理世界中得到最终实现。因此,当前解决互联网案件管辖权问题的基础方法仍是传统管辖规则在互联网环境下的调整适用,本文第三章、第四章及第五章分章对传统管辖权确定方式在互联网案件中的适用进行了分析。第三章研究了互联网环境下普通管辖规则的适用。本章的核心议题在于:在互联网环境下,普通管辖规则中的被告身份和住所地管辖根据如何确认。在现有的法律规定和技术支持的基础上,本文试图通过法律规则和技术手段的配合,确定网络服务商、用户以及公共信息服务者的协助义务,辅之以技术识别手段,以实现对被告身份和住所地的寻找和确认,从而使普通管辖规则得到正确适用。第四章研究了互联网环境下特别管辖规则的适用,重点分析了网上履行合同纠纷和网络侵权纠纷中特别管辖规则的适用。对欧盟、美国以及海牙国际私法会议有关此方面内容的讨论、规则以及司法实践进行了考察和分析。无论是信息传送地、信息接收地标准的适用,还是侵权行为地的确认,以及依“最低限度联系”标准来确定管辖权,都需要在网上行为与地理位置之间寻找恰当的连结点,并对网络行为与现实行为进行综合分析。第五章研究了互联网案件中的协议管辖规则,在被告地理位置以及诉因发生地于互联网环境中难以确定的情况下,协议管辖无疑是较好的确定管辖权的方法,它有利于实现管辖权的确定性和可预见性。但管辖协议各当事方对网络资源占有的不均衡,又使得协议管辖的有效性受到质疑。本文在强调协议管辖重要性的同时,重点分析了对协议管辖的限制,认为协议管辖应定位为互联网案件管辖权确定中的有益补充,并在此基础上对协议管辖的有效性进行判断。第六章总结了我国互联网案件管辖权的立法及司法实践,当前,我国采取的方法是在互联网案件中寻找可以依托的连结点,从而使传统管辖规则得到适用,这一理念在相关的立法及司法中已得到较全面的诠释。网络服务器和计算机终端所在地成为重要的确定管辖权的连结因素,法院也尝试对网络行为进行分析,访问或接触网站成为确定管辖权时所考察的重要行为。由于我国涉外民商事诉讼制度本身的缺陷,以及依互联网技术确定管辖权能力的欠缺,使得我国互联网案件管辖规则在强调确定性的同时,缺少灵活性和自由度,调整和适用的能力不足。第七章即结论部分对传统管辖规则在互联网案件中所做的调适,进行了总结。指出:互联网给现行管辖权制度带来根本性的冲击,回应这一冲击无疑应加强法律规范的力度,但法制的加强又会对互联网的自由发展造成影响,二者之间的张力是互联网案件管辖规则形成过程中,必须面对和协调的。在此基础上,提出互联网案件管辖规则应以促进网络良性发展为目标,并充分考虑技术的因素,坚持技术中性原则,积极适应技术的发展。只有这样,才能使互联网案件管辖规则具有稳定性和较强的适应能力。最后,《国际私法中互联网管辖权制度研究》还特别就中国互联网案件管辖权确定方法的发展与完善提出了建议。 -
国际法学周杰普 主编“国际法”是法学专业的一门专业课程。其任务是使学生掌握有关国际法的基本知识,增强对国际关系、国际法律原则和规则的认识和理解,提高分析问题和解决问题的能力。本书内容共包括十五章。第一章为导论,第二章为国际法的基本原则,第三章为国际法的主体,第四章为国际法律责任,第五章为国际法上的居民,第六章为国际人权法,第七章为国家领土,第八章为海洋法,第九章为空间法,第十章为国际环境法,第十一章为外交与领事关系法,第十二章为条约法,第十三章为国际组织,第十四章为国际争端的和平解决,第十五章为武装冲突法。理论是为实践服务的。如何使得理论与实践有机结舍,一直是作者着重思考的问题。本教材在编写体例上,为增强学习兴趣,加深对理论的认识,每章之前一般都特设案例,其内容涉及本章之基本原理,在每章之后的思考题中除问答题目之外,也设置案例分析题目,以使得学生能够运用所学知识进行归纳、整理和分析。
