民法概括条款研究

　　概括条款在民法中的发展遵循“从特殊到一般”的路径。如今有典型概括条款之称的民法典诸条款均不具备我们现在所认识的功能。概括条款是包含不确定法律概念，并且是作为民法所调整的“陌生人领域”以及“特别关联领域”这两大领域的兜底性规定。概括条款与民法典中的不确定法律概念、法律规则、法律原则、裁量条款、空白规范以及目的规范均不相同。它是民法典中与法律规则和法律原则相并列的一种法律规范，具有连接法典内外的功能。在价值上，概括条款是民法社会化、民法实质正义以及授权法官造法的规范基础。在法学方法论上，概括条款属于“法内漏洞”的范畴，具体来讲属于授权式法律漏洞，在适用位阶上劣后于类推、目的性限缩以及目的性扩张等漏洞填补方法。概括条款的适用必须遵循“个案裁判—案例群形成—类型建构”的类型化方法。具体而言，可以区分为两条路径：一是以指导性案例作为基础案例来建构案例群，进而抽象出像法律规则一样的明确的类型；二是要对普通案例进行归纳整理形成案例群及至类型，产生《民法典》第10条意义上的“习惯法”，二者均可以成为法官直接援引的“替代性构成要件”。最后以“权利滥用”这一制度的产生为例，全面展示概括条款案例群的形成过程。

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