我国预备犯处罚范围之限制

　　风险社会背景下刑事处罚前置化已是大势所趋，犯罪预备行为的处罚范围呈现出扩张趋势，这不仅造成刑法与前置法的关系混乱而且还引发象征性立法等问题。刑法中犯罪预备行为行为类型化规定的缺失导致刑事处罚范围一直暧昧不清，理论上对预备行为处罚范围的专门研究尚停留在普遍性处罚与限制处罚的理论争论之中，未能为预备犯处罚范围的限定指明方向，鉴于此，有必要结合当前刑事立法、司法环境对预备犯处罚范围进行重新思考。本书旨在在厘清预备犯概念的基础上，深入思考犯罪预备行为刑事处罚的形式要件和实质根据，探究限定预备犯处罚范围的思路、方法。

　　蒋传光，教授、博士生导师，上海师范大学法政学院院长。董璞玉，女，1990年生，内蒙古呼伦贝尔人，吉林大学法学博士，上海师范大学哲学与法政学院讲师。主要研究方向：中国刑法学、网络刑法学、网络犯罪。

绪论／1
一、　研究背景介绍／1
（一）　预备犯的发展脉络／1
（二）　各国犯罪预备行为的刑事立法现状／4
二、　研究的理论价值／8
三、　研究的实践意义／11

第一章预备犯处罚现状及存在问题／13
第一节我国预备行为的处罚现状／13
一、　我国预备行为的刑事立法现状／13
（一）　我国预备行为立法模式的选择／13
（二）　刑法总则中处罚预备行为的规定／15
（三）　刑法分则中处罚预备行为的规定／17
二、　我国预备犯的司法适用现状／19
（一）　预备犯的司法适用率不高／19
（二）　适用预备犯的罪名分布相对广泛／20
第二节预备犯处罚范围呈现出扩张态势／23
一、　预备犯处罚范围的司法扩张／23
（一）　预备犯处罚范围的评价标准／23
（二）　预备犯的处罚超出重罪处罚的范围／26
二、　预备犯处罚范围的立法扩张／29
（一）　立法扩张目的：加强预备行为的处罚力度／29
（二）　立法扩张结果：扩大预备犯处罚范围／33
第三节预备犯处罚范围扩张的弊端／35
一、　司法扩张引发的刑事危机／36
（一）　破坏法秩序统一／36
（二）　违反刑法的谦抑性理念／38
（三）　与罪刑法定原则存在冲突／40
（四）　有背离行为刑法的嫌疑／42
二、　立法扩张导致的刑事风险／43
（一）　破坏刑法的权威性／43
（二）　导致刑法与前置法关系的混乱／46

第二章预备犯处罚范围思考的理论前提／48
第一节我国立法语境下预备犯内涵的界定／48
一、　预备犯的刑事立法规定存在争议／48
二、　预备犯与独立处罚预备行为的犯罪相区分／50
（一）　预备行为的事实概念与规范概念的区分／50
（二）　我国刑事立法规定与国外刑事立法规定
相区分／51
第二节预备犯规定的理解误区：普遍处罚原则／53
一、　普遍处罚原则不具有约束力／54
二、　普遍处罚原则的缺陷／56
（一）　普遍处罚原则与犯罪概念的规定存在矛盾／57
（二）　普遍处罚原则在司法实践中无法实现／59
（三）　普遍处罚原则欠缺必要性／62
第三节预备犯规定的应然解读：限制处罚原则／65
一、　预备犯规定解释立场的应然选择／65
（一）　主观解释论的分析／66
（二）　客观解释论的剖释／68
（三）　主、客观解释的比较选择／70
二、　限制预备犯处罚范围的提倡／72
（一）　预备犯规定文意解读的回归／72
（二）　刑法的本质属性要求预备犯限制处罚／75
（三）　保证预备犯处罚范围的明确性／78

第三章限制预备犯处罚范围的实质根据／82
第一节危险犯中“危险”本质的理论梳理／83
一、　大陆法系刑法理论中“危险”本质的争论／83
（一）　主观主义立场／84
（二）　客观主义立场／88
二、　我国刑法理论中危险本质的不同解读／95
三、　危险内涵的反思：行为危险和结果危险兼有／102
第二节预备犯中“危险”的涵义／105
一、　预备犯的本质：危险犯／105
二、　从刑罚目的视角论证预备犯的危险／109
（一）　刑法目的变化与坚守／111
（二）　预备犯中危险的目的性回应／114
（三）　危险判断的内容：行为人主观心态和行为与结果
之间的关联性／119

第四章限制预备犯处罚范围的形式要件／122
第一节前提证成：预备犯形式正当性的确证／124
一、　预备犯犯罪构成的理论检讨／124
（一）　不完整的犯罪构成说之否定／125
（二）　修正的犯罪构成理论之批判／126
（三）　预备犯犯罪构成的辩证／131
二、　预备犯犯罪成立条件的具体阐释／135
（一）　预备犯成立的客体要件／135
（二）　预备犯成立的客观方面要件／136
（三）　预备犯成立的主观方面要件／138
第二节核心问题：预备犯行为类型化缺失／141
一、　预备犯行为类型化缺失的困境／142
（一）　立法层面上预备犯类型化存在困难／142
（二）　司法层面上预备犯类型化尚未实现／144
二、　预备犯行为类型化缺失的弊端／146
（一）　刑事类型化的生成与应用／146
（二）　削弱刑法的规范性价值／149
（三）　司法裁判的公平性难以保证／151
三、　预备犯行为类型化的必要性证成
——罪刑法定原则的要求／153第五章限制预备犯处罚范围的实现方式／163
第一节预备犯中危险性的判断／164
一、　危险判断方法的理论渊源／165
（一）　主观说／165
（二）　客观说／168
二、　我国刑法理论界对危险判断方法的讨论／174
（一）　危险判断的对象／177
（二）　危险判断时点／182
（三）　危险判断标准／183
（四）　小结／187
第二节预备犯的行为类型化／190
一、　预备犯行为类型化的前提／190
（一）　处罚重罪的预备犯／191
（二）　处罚实害犯的预备犯／195
二、　预备行为类型化的路径选择／197
（一）　预备行为立法类型化的弊端／197
（二）　预备行为司法类型化的优势／205
三、　预备行为司法类型化的具体实现方式／208
（一）　司法解释的方式类型化／208
（二）　指导性案例的方式类型化／210

结论／213

参考文献／216

后记／230