《奥斯曼民法典》研究：传统法律现代化的尝试

　　《奥斯曼民法典》在形式上借鉴了现代西方法典的编纂模式，但是其借用的是传统伊斯兰法的资源。具体而言，法典编纂委员会通过法律格言整合民法典、承认习惯法的效力补充民法典、通过优选法编纂符合时代需求的民法典、规避宗教法并纳入帝国法令实现民法典世俗化和现代化。经过重构后的民法典具有诸多特色制度。本文通过对民法典三种评价之争的讨论，进一步说明民法典对于当代伊斯兰世界的重要意义。从历史到现实、从理论到实践等维度证明了重构传统伊斯兰法实现法律现代化的可行性，并指出重构传统伊斯兰法实现法律现代化应该注意的一些问题。

　　敏振海，西北民族大学法学院副教授，清华大学法学博士。研究方向为社会理论法学、伊斯兰法、民族法等。

导论

一、《奥斯曼民法典》研究的背景及意义

二、国内外研究动态

三、本书的研究内容

四、研究方法、研究难度与创新之处

第一章 传统到现代：晚期奥斯曼帝国的改革

第一节 晚期奥斯曼帝国的改革

一、晚期奥斯曼帝国的衰落

二、塞利姆三世和马哈茂德二世的改革

三、帝国的坦志麦特运动

四、对奥斯曼帝国改革的评价

第二节 奥斯曼帝国的法律改革

一、奥斯曼帝国历史上的多元法律体系

二、奥斯曼帝国法律改革的路径

第三节 奥斯曼帝国为什么需要一部民法典？

一、法典编纂委员会的编纂理由：基于法典编纂报告

二、民法典编纂的深层理由：传统民法现代化的追求

第二章 本土法律与外来法律：《奥斯曼民法典》编纂之争

第一节 法典编纂之争：《法国民法典》抑或传统伊斯兰法

一、激进派：移植《法国民法典》

二、保守派：由宗教乌里玛阶层编纂伊斯兰民法典

三、温和派：以传统伊斯兰民事法律规则编纂民法典

四、民法典编纂之争的评价

第二节 艾哈迈德·杰夫代特帕夏和《奥斯曼民法典》

一、艾哈迈德·杰夫代特帕夏的生平

二、艾哈迈德·杰夫代特帕夏艰难曲折的民法典编纂历程

三、艾哈迈德·杰夫代特帕夏：接受改革的“保守主义者”

第三节 传统伊斯兰法能否被编纂成法典？

一、伊斯兰法编纂的历史考察

二、传统伊斯兰法法典化的争议

三、伊斯兰法法典化的意义

第三章 民法典编纂的方法：传统伊斯兰法的重构

第一节 通过法律格言整合民法典

一、法律格言的历史考察

二、5条著名的法律格言

三、《奥斯曼民法典》中法律格言的功能

四、法律格言对伊斯兰法现代化的重要意义

第二节 通过习惯法补充《奥斯曼民法典》

一、伊斯兰法中的习惯法

二、《奥斯曼民法典》中习惯法的主要规定及其特点

三、习惯法对《奥斯曼民法典》的重大意义

四、通过习惯法改革伊斯兰法——基于《奥斯曼民法典》第39条的规定

五、习惯法在法律发展中的地位之思考

第三节 通过优选法编纂符合时代的民法典

一、伊斯兰法中的优选法

二、法典编纂委员会使用优选法编纂《奥斯曼民法典》

三、通过优选法能否重构传统伊斯兰法？

第四节 《奥斯曼民法典》的其他编纂方法

一、《奥斯曼民法典》规避宗教法

二、《奥斯曼民法典》纳入帝国法令

三、抽象规则和具体案例结合

四、实体法和程序法共存

第四章 《奥斯曼民法典》的特色制度

第一节 伊斯兰特色的物权制度

一、物的特殊规定

二、宽泛的所有权

三、占有的特殊规则：通过证据程序解决占有争议

四、优先购买权的法定主义和对世效力

第二节 宗教禁令下的债权制度

一、合同标的物的确定性

二、债法相关理论的缺失

三、合同自由受到限制

四、三种独具特色的债权制度

第三节 相对原始的侵权制度

一、侵权行为的客观责任

二、侵权行为的成立：行使权利超出限制

三、伊斯兰法中的不法行为责任

四、侵占的特别规定

五、侵权法的其他特别规定

第五章 《奥斯曼民法典》评价之争

第一节 宗教与世俗之间的《奥斯曼民法典》

一、《奥斯曼民法典》的宗教性特征

二、《奥斯曼民法典》的世俗性特征

三、以政教关系范式为视角：《奥斯曼民法典》的世俗性

四、《奥斯曼民法典》是土耳其法律世俗化的转折点

第二节 《奥斯曼民法典》是否包含了罗马法的规则？

一、《奥斯曼民法典》包含罗马法规则

二、《奥斯曼民法典》遵循传统伊斯兰法

三、关于《奥斯曼民法典》是否借鉴罗马法的讨论

四、伊斯兰法和罗马法的相似性：基于比较法还原方法

第三节 《奥斯曼民法典》编纂失败抑或成功？

一、《奥斯曼民法典》编纂的失败

二、《奥斯曼民法典》编纂取得巨大成功

三、《奥斯曼民法典》的成败得失：以多重维度为考察视角

第六章 《奥斯曼民法典》的启示：重构传统法律实现法律现代化

第一节 伊斯兰法现代化遭遇到的困境

一、伊斯兰法复兴运动

二、当前的伊斯兰极端主义

三、对传统伊斯兰法复兴的批判

四、《奥斯曼民法典》的启示

第二节 传统伊斯兰法能否被重构？

一、对传统伊斯兰法不能重构观点之批判

二、历史维度：伊斯兰法的发展史是一部法律重构的历史

三、伊斯兰法中蕴含法律重构的理论

第三节 重构传统伊斯兰法需要注意的几个问题

一、注意区分沙里亚法和菲格亥法学

二、注意区分婚姻家庭继承法和民商事交易法

三、主张伊斯兰法律创制之门永远敞开

四、强调伊斯兰法的多元性，包容现代生活

五、强调中正和谐的伊斯兰

六、重构传统法律文化，必须形成法律文化主体意识

结论

参考文献