民法典背景下商业银行担保实务问题100问

　　本书以商业银行为视角，基于多年为商业银行提供法律服务的经验，从中总结、整理了100个具有一定的代表性、普遍性、易产生风险的担保实务问题。就这些问题，通过【问题】【法律解析】【审查要点】【裁判观点】【法律延伸】五个部分的内容，试图作出尽可能务实、完善的解答。

　　胡龙，湖南天地人律师事务所高级合伙人，二级律师，全国青年律师领军人才，首届湖南省律师行业领军人才。胡龙律师曾就职于广东省某检察院，律师执业后，主要从事刑事合规、银行与金融等领域的法律事务，具有十余年为多家商业银行提供常年法律顾问服务的执业经验，对商业银行各方面经营风险防范具有丰富的实务经验。 刘晔，湖南天地人律师事务所合伙人，毕业于北京大学，先后在某国有大行、股份制银行工作数年。律师执业后，主要从事银行与金融、房地产与建设工程等领域的法律事务，为众多银行、证券公司、金融资产管理公司、消费金融公司、融资租赁公司等持牌金融机构提供诉讼与非诉讼法律服务，对传统信贷、投行资管、票据、保函、供应链金融、不良资产处置收购等领域的业务操作和法律工作十分熟悉。

第一章?一般规定 / 001

1. 独立担保条款能否在国内交易中使用？ / 002

2. 担保合同无效时，债权人及担保人的责任如何承担？ / 006

3. 公益性质的组织能否以其财产及土地提供担保？ / 010

4. 以诉讼方式实现担保物权的，如何确定管辖问题？ / 013

第二章?公司担保 / 017

5. 商业银行接受公司为他人提供担保时，应尽哪些审核义务？ / 018

6. 公司章程对外担保决策机构约定不明，商业银行应如何审查公司机关决议？ / 025

7. 作出公司对外担保的决议机构与公司章程规定的不一致，相应公司机关决议是否有效？担保是否有效设立？ / 029

8. 公司提供的担保函件约定的责任承担方式与公司机关决议不一致，担保是否有效设立？ / 032

9. 商业银行接受上市公司为他人提供担保时，应当注意哪些问题？ / 035

10. 上市公司对外担保，虽经公司机关决议但未进行公告，担保是否

有效？ / 038

11. 上市公司在规定网站发布了公告，是否可以证明其经过了公司机关有效决议？ / 040

12. 上市公司有效对外担保金额如何确定？ / 043

13. 国有独资企业、国有独资公司为其全资子公司提供担保，商业银行应如何履行审核义务？ / 046

14. 商业银行审查公司分支机构为他人提供担保应注意哪些问题？ / 049

15. 商业银行审查境外企业为他人提供担保应注意哪些问题？ / 053

16. 商业银行审查子公司为母公司提供担保应注意哪些问题？ / 056

17. 担保公司为他人提供担保是否需要出具有效决议？ / 059

18. 公司破产，主债权停止计息的效力是否及于担保人？ / 061

第三章?混合担保 / 065

19. 同一债权上物保与人保并存时，商业银行作为债权人应如何实现债权？ / 066

20. 商业银行格式条款中约定，无论发生何种情形保证人承担的保证责任不变，该约定是否有效？ / 069

21. 商业银行放弃债务人提供的抵押担保，会产生哪些风险？ / 077

第四章?保证担保 / 081

22. 合同约定不明时，如何确定保证方式？ / 082

23. 保证期间届满前，债权人未向保证人主张权利，保证期间届满后，保证人在催款通知书上签字或盖章的，保证人是否仍应承担保证责任？ / 084

24. 商业银行在放贷过程中存在不符合监管规定的情形，保证人是否可以免除担保责任？ / 089

25. 借款人涉及刑事犯罪，保证人是否可以免除保证责任？ / 093

26. 债权人在保证期间内仅向部分保证人主张权利，其他保证人是否免责？ / 098

第五章?抵押担保 / 101

第一节　抵押物 / 102

27. 集体建设用地使用权及其地上建筑物能否设立抵押？ / 102

28. 土地收益权是否可以设立抵押？ / 105

29. 国有划拨土地及其地上建筑物能否设立抵押？ / 109

30. 科研用地及其地上建筑物是否可以设立抵押？ / 114

31. 以房屋设立抵押，其占有范围内的土地使用权是否一并抵押？ / 117

32. 以建设用地使用权设立抵押是否需要在登记时注明土地范围？ / 123

33. 土地使用权抵押后，地上在建工程是否属于抵押财产？土地使用权的抵押权人是否有权一并处分在建工程？ / 126

34. 建设用地使用权与房屋权属不一致是否影响抵押权的设立？ / 130

35. 矿业权是否可以设立抵押？ / 132

36. 人防工程是否可以设立抵押？ / 136

37. 设立动产浮动抵押需要注意哪些问题？ / 140

第二节?抵押登记 / 144

38. 强制抵押登记与选择抵押登记有何区别？ / 144

39. 主债权金额大于抵押物评估价值，怎么办？ / 148

40. 登记抵押权人与债权人不一致时，是否影响商业银行实现债权？ / 150

41. 房屋实际权属与登记不一致时，商业银行接受房屋抵押担保应注意哪些问题？ / 155

42. 因抵押物贬值导致抵押率变动是否需要签订补充协议？ / 158

43. 抵押登记期限与主债权期限不一致是否影响抵押权的行使？ / 160

44. 不动产权登记簿记载事项与抵押合同约定不一致，是否影响商业银行抵押权的实现？ / 163

45. 一笔主债权对应多个抵押物的，应如何办理抵押登记方可最大限度保障商业银行顺利实现债权？ / 166

46. 因商业银行怠于办理不动产抵押登记而导致抵押权未依法设立，商业银行的损失由谁承担？ / 170

47. 《综合授信协议》到期后未结清业务及转按揭业务注销抵押权至新抵押权登记完成前存在哪些风险？ / 174

48. 仅办理抵押权预告登记的债权人，是否可以对预告登记的财产主张优先受偿权？ / 176

49. 仅办理抵押预告登记但未办理抵押权登记时，保证人是否可以在抵押物范围内免除保证责任？ / 178

50. 商业银行怠于办理预购商品房预告抵押登记或正式抵押登记的，开发商是否仍应承担阶段性担保责任？/ 181

51. 不动产抵押预告登记是否可以排除不动产的强制执行？ / 184

52. 办理预购商品房抵押预告登记，应注意哪些问题？ / 186

第三节?抵押权的实现 / 189

53. 商业银行实现抵押权时，就抵押物上的从物是否有权主张优先受偿？ / 189

54. 哪些权利能够排除抵押权人的优先受偿权？ / 193

55. 抵押物上设立了居住权，是否影响抵押权人行使抵押权？ / 195

56. 抵押物上存在租赁权是否影响抵押权人行使抵押权？ / 197

57. 抵押人在抵押期间转让抵押财产的，商业银行如何维护自身合法权益？ / 200

第六章?最高额抵押 / 205

58. 最高额抵押中，如何理解“本金说”与“债权说”？ / 206

59. 最高额抵押担保的债权是否可以对外转让？ / 210

60. 最高额抵押权所担保债权何时确定？ / 213

61. 最高额抵押权设立前的债权被转入最高额抵押担保的债权范围却未办理抵押权变更登记手续的，最高额抵押权设立前的在先债权是否受该抵押权担保？ / 215

62. 最高额抵押项下每笔贷款发放前是否需要查询抵押物状况？ / 217

63. 最高额抵押存续期间，抵押物查封后商业银行仍然发放贷款的，就该等贷款所产生的债权，商业银行是否享有优先受偿权？ / 219

第七章?质押担保 / 223

64. 理财产品能否设立质押？ / 224

65. 出资瑕疵的股权能否设立质押？ / 226

66. 限制转让的股权能否设立质押？ / 228

67. 公司增资扩股后，对出质股权有何影响？ / 231

68. 已转让收益权的股权进行出质的，相应质权能否有效设立？ / 233

69. 特许经营权能否设立质权？ / 236

70. 应收账款设立质押应注意哪些问题？ / 241

71. 融资性担保公司能否以其存单为他人提供质押担保？ / 245

72. 以存单设立质押应注意哪些问题？ / 247

73. 保险公司能否以其存单设立质押？ / 251

74. 商业银行在接受保单质押担保时，应注意哪些问题？ / 254

75. 知识产权设立质押应注意哪些问题？ / 257

76. 以私募股权投资基金设立质押应注意哪些问题？ / 259

77. 电子仓单能否设立质押？ / 261

78. 虚假存单能否设立质押？ / 264

79. 特定增值税应退税款能否设立质押？ / 269

80. 保证金能否设立质押？ / 270

81. 保证金账户被冻结是否影响质权的行使？ / 274

82. 保险公司能否以其资本保证金设立质押？ / 276

83. 公司合并后是否应对原保证金账户进行销户？ / 277

84. 以第三方名义开立保证金账户应注意哪些问题？ / 280

85. 抵押权与质权行使的冲突，如何解决？ / 281

86. 订立质押合同并交付纸质票据，但是无“质押”背书是否构成有效汇票质押？ / 284

87. 债权到期未受清偿时，存单行是否可以直接兑付单位定期存单项下的存款？ / 286

88. 质物在监管期间发生损失的，监管方应承担何种责任？ / 288

第八章?非典型担保 / 293

89. 在有追索权的保理中，商业银行是否可以同时起诉应收账款债权人及应收账款债务人？ / 294

90. 有追索权的保理中，商业银行仅起诉应收账款债权人追索，经追索未获清偿部分，商业银行是否可以再向应收账款债务人追索？ / 298

91. 同一应收账款同时存在保理、应收账款质押的，应如何确定清偿顺序？ / 301

92. 如何识别第三人提供的差额补足、流动性支持承诺等增信文件的法律性质？ / 305

93. 特定资产收益权回购条款是否有效？ / 310

94. 当公司股东存在股权让与担保的情况下，商业银行作为公司债权人，是否有权要求名义股东承担公司股东的相关责任？ / 313

第九章?其他特殊问题 / 321

95. “超级优先权”在商业银行信贷业务中该如何适用？ / 322

96. 以夫妻一方名义借款，另一方是否负有偿还义务？ / 325

97. 夫妻一方对外担保形成的债务，是否属于夫妻共同债务？ / 327

98. 债务人能否以其不具有完全民事行为能力的子女的财产设立担保？ / 330

99. 商业银行办理委托贷款业务，能否直接与借款人签订担保合同并将担保财产抵押至商业银行名下？ / 334

100. 个人汽车消费贷款业务中，商业银行与保险公司合作，应注意哪些问题？ / 337