医疗合同研究：以医患利益衡平为价值本位

　　本书从医疗合同角度入手，通过对医疗合同性质、类型、知情同意权、告知说明义务、归责原则及赔偿方式、合同式治理的医疗体制改革等进行体系化、法教义学式的系统研究，旨在促进医患利益衡平、维护实质公平。本书包括以下内容：医疗损害规制的合同路径研究：兼与侵权路径的比较，医疗合同的性质，医师说明义务，知情同意的厘清：知情权与同意权，医疗合同责任归责原则解释论研究，医疗合同是否应当赔偿履行利益，错误出生及错误生命制度厘清的合同路径，医疗消费者合同研究，实现患者自主权的合同式治理路径。

　　吴运来　重庆人，1979年10月生，民商法学博士。西南政法大学民商法学院教师、民商法学硕士研究生导师。　主要研究方向：民商法学、医事法学。在医疗损害纠纷等领域中有丰富理论与实务经验。在《北方法学》《河南财经政法大学学报》《农村经济》等期刊发表多篇法学学术论文，并参研各级课题。

引　言
　　一、选题的来源及理论和实践意义
　　　　（一）选题来源
　　　　（二）理论与实践意义
　　二、研究综述
　　　　（一）国内研究现状
　　　　（二）国外研究现状
　　三、研究方法
　　四、研究创新
　　　　（一）研究视角新颖
　　　　（二）内容观点独特
章　医疗损害规制的合同路径研究——兼与侵权路径的比较
　节　从侵权路径规制医疗损害责任的难点与困境
　　一、观念定势的制约
　　二、法律依据不足
　　三、医疗侵权损害责任立法上的信息不对称问题
　　四、侵权法上医疗过失判定标准抽象、模糊
　　五、侵权法着力限制过失责任，偏向医方的利益
　　六、侵权法过度依赖司法鉴定
　　七、侵权法无法有效从医方中区分优劣进行奖惩
　第二节　走出困境：从合同路径规制医疗损害责任
　　一、应重视和倡导以医疗合同观念淡化侵权意识的功能与作用
　　二、在未来《民法典》修订中明确规定“医疗合同”
　　三、依靠合同路径克服立法上的信息不对称与立法上的不公正
　　四、合同路径着力解决诊疗中的可预见性问题，提供明确标准
　　五、通过医疗合同示范文本促进信息对称
　第三节　宏观：为什么要特别重视医疗合同的功能与作用
　　一、医患关系本质上是一种契约关系
　　二、医患关系的阶段性与修正性恰是医患关系契约化的重要表现
　　三、特别重视医疗合同就是要避免医疗纠纷处置公法化
　　四、患者和医方更倾向采合同责任而非侵权责任
　第四节　微观：合同路径的优越地位
　　一、医疗合同归责原则采过错推定与举证责任分配具有合理性
　　　　（一）医疗合同“结果责任”倾向
　　　　（二）《德国民法典》医疗合同过错推定类型化的启示
　　　　（三）合同法归责原则是实现医患关系实质正义的保障
　　二、破除司法鉴定意见在医疗案件中的支配地位
　　三、赔偿范围的可控性
　　四、在免责条款的效力方面
　　五、合同路径有利于对未上升为权利的病人利益的保护
　　六、医疗损害的纯粹经济损失依赖合同诉求解决
　　七、告知说明义务更易于通过合同关系予以实现
　第五节　诚信原则对医疗合同契约自由的限制
　　一、以诚实信用原则约束医方
　　二、以诚信原则约束患者
第二章　医疗合同的性质
　节　医疗合同性质之辨
　　一、将医疗合同认定为委任合同的观点
　　　　（一）国内外观点简介
　　　　（二）医疗合同与委任合同的差异点
　　二、德国法认定为雇佣契约
　　　　（一）《德国民法典》将医疗契约纳入雇佣契约
　　　　（二）委托合同与雇佣合同的对比
　　三、将医疗合同认定为承揽合同的观点
　　　　（一）医患双方缔约真意属于医疗承揽契约的观点
　　　　（二）包医契约属于承揽契约
　　四、关于“混合契约说”
　第二节　医疗合同应否认定为服务合同
　　一、医疗服务合同的定义与特征
　　二、关于“医疗服务合同”是特别法规定的有名合同的观点
　第三节　医疗合同有名化的功能与意义
　　一、典型合同的功能与意义
　　二、医疗契约有名化的内容
　　三、以谦抑立法克服医疗合同典型化的弊端
　第四节　本章小结
　　一、判断契约性质及类型应追求医患双方缔约真意
　　二、合同类型随着具体要件的增减发生由此向彼的转化
第三章　医师说明义务
　节　医师说明义务的概念、历史沿革与法理依据
　　一、医师说明义务的概念
　　二、历史沿革与法理依据
　第二节　义务的性质厘清
　　一、说明义务性质的相关学说
　　　　（一）“契约内容说”
　　　　（二）“独立义务说”
　　　　（三）“缔约过失说”
　　　　（四）“并存义务说”
　　二、告知义务应否上升为法定义务
　　三、法定义务抑或是约定义务
　　四、附随义务、从给付义务抑或主给付义务
　第三节　说明义务的具体内容
　　一、我国现行相关的法律规定
　　二、医师说明义务的范围广于一般专家的告知义务
　第四节　医师说明义务的类型化
　　一、医疗合同的概括性与具体的变动性
　　二、类型化的功能与意义
　　三、按照不同标准对说明义务的类型区分
　　　　（一）根据合同给付目的区分为治疗和不以治疗为目的
　　　　（二）类型化考虑需要引入汉德公式
　　　　（三）依病人自主权与医师的专业判断之强弱对比的区分
　　　　（四）根据是否真正存在选择的可能性进行告知
　第五节　医师说明义务主要源于契约上的诚实信用原则
　　一、医师说明义务与缔约过失责任
　　二、契约履行中的说明义务
　　　　（一）与契约履行有关的说明义务
　　　　（二）与契约履行无直接关系的说明义务
　　三、《德国患者权益保护法》规定的告知说明义务体系化
　　　　（一）告知义务的体系化（第630c条、第630e条）
　　　　（二）关于《德国民法典》第630d条规定的“同意”的界定
　　　　（三）与自我决定权相关的告知义务
　　四、对美国告知同意法则的评析
　　五、《欧洲示范民法典草案》“医疗合同”部分关于告知义务的规定及评析
　　　　（一）对第Ⅳ.C-8:105条规定的告知义务的评析
　　　　（二）对第Ⅳ.C-7:104条规定的介评
　第六节　关于说明义务的主体
　　一、在说明义务主体上的现行立法规定检索
　　二、我国台湾地区关于说明主体相关规定及评析
　　三、医疗机构是否应成为说明义务的主体
　　四、本节小结
　第七节　关于医师说明义务范围的探讨
　　一、披露任务的适当范围
　　二、“虽不常发生，但可能发生严重后果之风险”是否应纳入说明范围
　　三、医疗机构的组织性义务
　　四、启示：从契约意识出发来限定医师的说明义务而非盲目扩张
　　　　（一）通过病人主诉界定医师说明义务与契约内容
　　　　（二）不成立侵权责任而成立契约责任的情形
　　　　（三）对于医方告知说明义务过度扩大的负面影响及实务例说
　第八节　违反告知说明义务的责任及责任免除
　　一、医方违反告知说明义务的责任
　　二、告知说明义务的免除
第四章　知情同意的厘清：知情权与同意权
　节　知情同意是一种权利抑或是一种规则
　　一、知情同意学说的介绍
　　二、知情原则与同意原则的关系
　　三、关于知情同意规制现行规定的评析
　　　　（一）立法上没有明确列举知情同意权
　　　　（二）对原《侵权责任法》（对应《民法典》第1219条）第55条的解读
　第二节　患者知情权是一种相对权和合同权利而非权
　　一、创设具体人格权——“知情同意权”的弊端与危害
　　二、知情权也并非一般人格权
　　三、患者知情权是一种合同权利
　第三节　同意权是一种基于契约发生的相对权利
　　一、知情同意规则在契约语境下方能合理推导出医方说明义务
　　二、患者自主权义务主体仍然仅为医方
　　三、知情同意权不同于隐私权
　　四、司法实践反对单独侵犯同意权可构成独立的侵权行为
　第四节　患者的同意能力
　　一、同意能力获得了与民事行为能力的分离
　　二、以合同法观点作为“紧急情况”处理的法理基础
　　三、医疗合同的订立与对具体医疗行为的同意是两个独立的行为
　　四、患者知情同意权涉及的权利冲突
　　五、拒绝治疗的权利：未经同意不得施治
　第五节　知情同意的权利主体
　　一、比较法：《德国民法典》上患者的知情同意
　　二、我国知情同意权主体的立法沿革
　　三、近亲属在同意权行使中地位的定性
　第六节　患者自主决定权的实现必须突破的观念桎梏
　　一、坚持患者的自主决定权更符合具体患者理性
　　二、医师特权进行紧急干预的专业技术上的正当性严重动摇
　　三、坚持患者自主决定权与对唯理性主义的反思内在契合
　　四、患者自主决定权是对抗医师权力滥用的法权依据
　第七节　知情同意对医疗合同有效成立的影响
　　一、合同有效成立的各种学说简介
　　二、对各种学说的评价
第五章　医疗合同责任归责原则解释论
　节　问题的提出：何为医疗损害责任的基本原则
　　一、关于归责原则的立法历革
　　二、过错推定原则是医疗侵权责任的基本归责原则
　第二节　过错原则：形式上的基本原则与实质上的不正义
　　一、忽视医患双方的力量悬殊
　　二、过度强调医疗行为的不确定性
　　三、防御性医疗并无精确科学依据
　第三节　过错推定原则：立法中对实质正义的匡扶
　　一、通过原《侵权责任法》第54条规定表面上的过错原则以平息争议
　　二、通过原《侵权责任法》第58条确立过错推定为实质上的基本原则
　　　　（一）医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任均属过错推定原则
　　　　（二）从医疗过失判断标准的变迁也可见过错推定原则的核心地位
　　三、原《侵权责任法》第58条的规定是可以推翻的推定
　　　　（一）如何理解“诊疗规范”
　　　　（二）诊疗规范的时效性决定了据之所作的过错推定是可以推翻的
　　　　（三）过分提高注意义务的诊疗规范所作的过错推定可以推翻
　　　　（四）诊疗规范的法律拘束力存有争议也使直接认定过错正当性欠缺
　　　　（五）医学界与法律界的专业隔阂也使不能推翻的过错认定欠缺专业基础
　　　　（六）诊疗规范并非决定诊疗的因素
　　　　（七）我国卫生法制水平决定了不宜直接据之认定过错
　第四节　侵权责任法在归责原则体系调整上向合同法靠拢
　第五节　从举证责任全面倒置到过错推定推动“理解医疗”的到来
第六章　医疗合同是否应当赔偿履行利益
　节　医疗损害赔偿应赔偿期待利益还是信赖利益
　　一、违约损害赔偿一般以期待利益为基准
　　二、对医疗行为不确定性的反思
　　　　（一）一般民商事合同也无法保证合同能完满履行
　　　　（二）我国司法实践对于医疗活动相对的确定性和可预测性的肯认
　　三、非以获取财产利益为目的的合同只能赔偿信赖利益
　　四、对“沙利文案”赔偿的进一步分析：名为信赖利益实为履行利益
　　五、“信赖利益赔偿说”在“试管婴儿案”中并不成立
　第二节　以信赖利益替代赔偿期待利益并非一个新的理论发明
　　一、两大法系均已在合同中纳入对信赖利益的保护
　　二、分配正义不支持期待利益
　　三、关于专业人士不适用完全的预期损害赔偿
　第三节　医疗合同期待利益的保护
　　一、契约自由的复兴决定了期待利益的复兴
　　二、医疗合同中期待利益的确定
　　三、如何判断期待利益的范围
　第四节　恢复原状是医疗损害赔偿的首要方式
　　一、我国应在医疗损害方面适用恢复原状
　　二、恢复原状与履行利益的估算
　　三、恢复原状的重要形式——治疗之于医疗合同的重要意义
　　四、将子女的抚养费作为恢复原状来对待
第七章　论错误出生及错误生命制度厘清的合同路径
　节　错误出生案件中何为“损害”
　　一、婴儿的出生或缺陷都不能视为损害
　　二、缺陷胎儿的父母并无终止妊娠的必然义务
　第二节　抚育费用的赔偿是纯粹经济损失的赔偿
　　一、医疗损害的纯粹经济损失依赖合同诉求解决
　　二、为什么错误出生造成的损害属于纯粹经济损失
　第三节　从合同路径判断错误出生案件的优势
　　一、法院裁判观点及评析
　　二、观念检讨：合同目的与合同解释
　　三、法院通过解释医疗契约目的对规范保护目的加以限制
　　四、医疗合同给付目的解释标准——“理性病人说”抑或是“具体病人说”
　第四节　权利与利益之分：优生选择权并不属于民事权利
　　一、法院裁判观点及学者评析
　　二、对取消权利与利益区分保护之观点的反对
　　三、德国法上的观点：限缩保护
　　四、医务人员实质侵害了患者的知情同意利益
　　五、意思决定自由应属于其他人格法益而非一般人格权
　第五节　从合同路径确定产前检查的告知说明义务
　　一、产前检查告知说明义务的性质与基础
　　二、在产前检查协议中作出明确约定的必要性和可能性
　第六节　错误生命之诉的损害界定及计算方式
　　一、附保护第三人作用合同
　　二、采用附保护第三人作用合同具有制度上的优势
　　三、荷兰对错误生命案件采取医疗合同路径
　　四、胎儿的法律地位：人格、权利能力等问题辨析
　　五、在人格利益之民法保护问题上不赞同一般人格权的构建
　第七节　本章小结
第八章　医疗消费者合同研究
　节　为什么要在有医疗合同的前提下进一步强调医疗消费者合同
　　一、两法的相互影响与相互转化
　　二、为什么一定要在医患关系中适用《消费者权益保护法》
　　　　（一）医患关系的法律性质——“消费关系说”
　　　　（二）《消费者权益保护法》对原《合同法》的补强
　　　　（三）惩罚性赔偿与医疗消费者合同
　第二节　《消费者权益保护法》上“经营者”与“消费者”的重新界定
　　一、《消费者权益保护法》上的“经营者”并不必须以营利为目的
　　　　（一）比较法上的分析
　　　　（二）法律及公共政策对市场经济条件下医院经济激励的认可
　　二、《消费者权益保护法》上的“消费者”的反向界定
　第三节　本章小结
第九章　实现患者自主权的合同式治理路径
　节　患者自主决定权的实现必须破除医疗服务市场的垄断性
　　一、何为患者自主决定权
　　二、选择合同相对人的自由
　　三、决定医疗合同内容的权利
　　　　（一）医疗垄断使患者无从参与价格等医疗合同主要内容的协商医疗
　　　　（二）医者执业不自由是患者自主决定权丧失的重要外因
　　　　（三）患者医疗合同内容决定权的丧失是医患矛盾的重要内因
　第二节　我国新“医改”保障患者自主决定权的应然路径
　　一、唤醒患者权利意识，以法治推动人权保障
　　二、构建患者参与治理权，使内部创议模式转向社会动员模式
　　三、“政府主导”与“公益性”的功能与作用
　第三节　本章小结
结　论
参考文献
后　记