房地产与建设工程法律问题及解决之道

　　本书从建设工程的发包、承包、分包与转包，建设工程施工合同，勘察设计与监理，施工许可与工期，工程质量与保修，工程造价与工程款，竣工验收及备案，土地法律问题，房地产开发，商品房买卖，物业管理等方面精选225个典型案例，通过鲜活的情景案例，结合现行法律法规，运用通俗易懂的语言，全面解答房地产与建设工程领域存在的疑难法律问题，是建设单位、勘察单位、设计单位与施工单位必备的法律实务宝典。

　　郑静昊 西南政法大学法学学士、中山大学法律硕士，高级律师。现为广东国智律师事务所高级合伙人，广州仲裁委员会、珠海仲裁委员会仲裁员，广州国际商贸商事调解中心调解员。执业30余年来，多年担任广东省律师协会、广州市律师协会业务委员会成员，获得多项成果奖。先后为数十家建筑、房地产公司代理案件、提供法律顾问服务，卓有成效。擅长建设工程、房地产法律业务等领域。 高建平 福建亚太天正律师事务所主任，福州仲裁委员会仲裁员，中国政法大学民商法博士。先后获得福建省首届优秀青年律师、福建省合伙律师事务所规范建设年活动先进律师、省直律师“评先奖优”优秀律师、服务中小企业发展全国优秀律师等荣誉称号。曾在福建省高级人民法院从事审判工作。律师执业逾30年，先后担任数十家房地产及建设工程企业的首席法律顾问，办理过数百起房地产及建设工程方面的诉讼和非讼案件。 吴银书 博士学位，江苏圣典律师事务所高级合伙人、区域一体化建设委员会主任、建设工程业务委员会委员，江苏圣典（泰州）律师事务所主任，北京大学经济学院研究生导师，泰州学院教授，中国民主同盟泰州市委法律专委会主任，泰州市、海陵区政协委员，江苏省知识产权研究会会员，泰州市法学会理事、学术委员会委员，江苏省律师协会参政议政委员会委员，泰州律师协会常务理事、知识产权委员会主任。擅长房地产、建筑工程、企业并购、知识产权及合同纠纷等法律事务，具有基金、证券、期货、财务总监（CFO）资格。

目　录　
第一篇
建设工程篇第一章　建设工程发包、承包、分包与转包
　一、发包
　1.承包人雇用的工人受伤，发包人要承担责任吗？
　2.没有资质的承包人雇用的工人受伤，发包人要承担法律责任吗？
　3.中标通知书发出后，发包人悔标要承担什么责任？
　4.建设工程施工合同中发包人毁约，承包人能否主张预期利益损失？
　5.公司将工程直接发包给某位股东，合法吗？
　6.发包人要对施工中发生的重大责任事故承担责任吗？
　7.发包人可以在招标文件或者建设工程合同中“指定采购”吗？
　8.建设工程合同约定履约保证金有效吗？
　9.建设工程依法必须招标而未招标,在工程完工验收时补办手续及中标合同文件的，是否具有法律效力？
　　10.发包人在招投标程序中“明招暗定”的，施工合同有效吗？
　　11.对发包人原因导致的停窝工损失，承包人可以请求赔偿吗？
　　12.对承包人迟延竣工的损失，在施工合同无效的情况下，发包人可以请求赔偿损失吗？
　13.发包人不履行协助义务，可以解除合同吗？
　　14.发包人将项目工程分包给没有建筑施工资质的承包人，是否应为承包人雇用人员受伤承担责任？
　二、承包
　　15.承包人超越本企业资质等级承揽工程，有什么法律后果？
　　16.承包人通过给予发包方工作人员回扣的方式承揽工程，要负刑事责任吗？
　　17.承包人偷工减料或使用不合格的建筑材料，要承担什么责任？
　18.承包人可以要求发包人支付垫资款利息吗？
　19.建筑企业带资承包政府工程，合法吗？
　20.承包人可以将工程内部发包给公司员工吗？
　21.施工企业内部承包人能否直接起诉发包人？
　22.发包人不按时支付进度款，承包人有停工权吗？
　　23.由发包人原因导致工程停工的，承包人可以要求赔偿停工损失吗？
　24.低于成本价中标，所签订的施工合同有效吗？
　　25.承包人不为建筑工人购买社会保险，要承担什么责任？
　26.中标通知书发出后，承包人悔标要承担责任吗？
　　27.人工或材料费用大幅度上涨，承包人可以要求补差吗？
　　28.发包人以指挥部、筹建处、分公司等名义签订合同的，承包人有什么法律风险？
　　29.建筑企业员工私刻或伪造公司印章的行为，构成犯罪吗？
　　30.联合共同承包人，要对所负共同债务承担连带责任吗？
　　31.承包人将工程分包给没有资质的建筑劳务公司，是否要承担连带责任？
　　32.承包人拒不支付农民工劳动报酬，需要承担刑事责任吗？
　33.承包人向发包人作出的《让利承诺书》，是否有效？
　三、分包
　34.承包人未经发包人同意分包，分包合同是否有效？
　35.劳务分包合同的签订，需要发包人同意吗？
　36.总承包人是否可将主体工程分包？
　37.个人能否承揽建筑工程的劳务分包工程业务？
　　38.发生生产安全责任事故，总承包单位和分包单位需要承担连带责任吗？
　　39.发包人指定分包商，由分包商过错导致损失的，承包人与分包商承担连带责任吗？
　40.实际施工人要求分包人支付工程款违法吗？
　　41.实际施工人以“承包人项目部”名义对外承包工程的，承包人需要承担责任吗？
　　42.实际施工人的雇员受伤，建筑公司需要承担责任吗？
　四、转包
　43.承包人将其承包的全部工程转包给他人，合法吗？
　　44.承包人将承包的全部建筑工程肢解以后分别转包给他人，可以吗？
第二章　建设工程施工合同
　一、合同订立、履行与变更
　　45.建设工程施工合同签订后，发包方主体可以改变吗？
　　46.建筑企业的管理人员强令职工冒险作业，要承担刑事责任吗？
　　47.工程价款结算应当以备案的中标合同为依据，还是以补充协议为依据？
　　48.合同履行过程中发包人增加工程量后拒绝签证，承包人可以索赔吗？
　　49.合同履行过程中发包人通知赶工，承包人可以要求支付赶工费吗？
　　50.合同履行过程中，出现发包人拖欠工程款或出图纸不及时等情况，严重影响工程进度的，承包人可以要求支付延误施工的损失吗？
　　51.合同签订后，发包人无法提供符合合同约定的施工条件导致承包人无法按期施工的，承包人可以要求赔偿待工损失费吗？
　二、合同解除与终止
　　52.承包人在合同约定期限内没有完工，发包人可以立即解除合同吗？
　　53.承包人将建设工程非法转包，发包人可以解除合同吗？
　　54.发包人不按时支付工程进度款，承包人可以解除合同吗？
　　55.发包人提供的建筑材料不符合强制性标准致使承包人无法施工，可以解除合同吗？
　　56.承包人因工程质量不合格被解除合同，发包人可以不支付工程款吗？
　57.合同解除后，守约方是否可以请求赔偿可得利益损失？
　三、合同效力
　　58.承包人超越资质等级承揽工程，已签订的建设工程施工合同有效吗？
　　59.房地产企业没有资质或超越资质开发房地产，与建筑商签订的施工合同有效吗？
　　60.承包人以发包人未取得建设工程规划许可证为由请求确认合同无效，是否成立？
　61.建设工程施工合同约定的“天价”违约金有效吗？
　62.口头约定的建设工程施工合同是否有效？
　63.未备案的建筑工程施工合同是否生效？
　64.施工合同无效，会导致结算协议无效吗？
　65.工程项目部对外签订的合同有效吗？
　四、挂靠合同
　　66.没有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑企业承揽工程，合法吗？
　　67.被挂靠人需要对挂靠人的不法行为承担连带责任吗？
　68.挂靠人可以自己名义向发包人主张工程款债权吗？
　　69.挂靠人与第三人签订经济合同，被挂靠人是否应承担责任？
　　70.挂靠人是否可以通过主张其系被挂靠企业内部职工，将挂靠方式转化为内部承包？
　五、“黑白合同”
　71.发包人与承包人签订的“黑白合同”有效吗？
　72.“黑合同”“白合同”均无效的，如何确定工程款的
结算依据？
第三章　勘察设计与监理
　一、勘察设计
　　73.设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计，要承担什么责任？
　74.与没有设计资质的设计公司签订的合同，有效吗？
　　75.施工单位工作人员随意修改建设工程勘察、设计文件，导致的损失应当由谁承担？
　　76.发包人擅自修改工程设计导致建设工程质量缺陷，承包人需要承担责任吗？
　　77.发包单位与自然人签订的《建设工程勘察合同》是否有效？
　二、监理
　　78.监理单位与承包人串通给建设单位造成损失的，要承担什么责任？
　79.工地出现人身伤亡事故，监理公司要承担责任吗？
　80.监理合同无效的，监理费如何结算？
第四章　施工许可与工期
　一、施工许可
　81.工程未办理施工许可证的，属于违法建筑吗？
　　82.对于未及时办理施工许可证所致的损失，发包人应当赔偿吗？
　二、工期
　83.建筑工程工期延误的，责任由谁来承担？
　　84.实际施工工程量大于合同约定工程量的，承包人有权要求顺延工期吗？
　　85.建设单位要求施工单位压缩合同约定的工期的，施工单位可以拒绝吗？
　　86.实际施工人对于工程工期延误，需要承担赔偿责任吗？
　　87.实际开工日期与施工许可证记载的日期不一致，以哪一天为开工日期？
第五章　工程质量与保修
　一、工程质量
　　88.因建设工程质量发生争议的，发包人可以直接向实际施工人主张权利吗？
　　89.发包人为节省成本提出降低工程质量的要求，承包人可以拒绝吗？
　90.当事人自行委托工程质量鉴定得出的鉴定意见有效吗？
　91.工程验收合格后，发包人能否主张质量缺陷责任？
　　92.对未完工程或未经竣工验收的工程，如何确定工程质量是否合格？
　　93.施工合同对质量保证金返还期限约定不明的，如何处理？
　二、工程保修
　　94.保修人未及时履行保修义务，导致建筑物致人受伤的，责任由谁承担？
　95.保修期条款约定不明的，怎么处理？
　　96.施工合同约定的质量保修期短于法定最低年限的，怎么处理？
　　97.保修期内发现质量问题，发包人可以委托第三方维修并要求承包人承担维修费用吗？
第六章　工程造价与工程款
　一、工程造价
　　98.一方认为工程造价鉴定机构鉴定意见不公正，可以申请更换鉴定机构吗？
　　99.当事人在诉讼前对工程价款结算已达成协议的，在诉讼中可以申请对工程造价进行鉴定吗？
　　100.当事人在诉讼前共同委托有关机构对建设工程造价进行鉴定，在诉讼中一方不认可该鉴定结论的，可以申请重新鉴定吗？
　二、工程款
　　101.发包人逾期支付工程款的，承包人拒绝交付工程合法吗？
　　102.若承包人不支付工程款，实际施工人能否要求发包人承担连带责任？
　　103.建设工程虽经竣工验收或擅自使用，但有证据证明地基基础或主体结构工程质量不合格的，发包人有权拒绝支付工程款吗？
　　104.设计变更导致建设工程的工程量增加的，如何计算工程款？
　　105.当事人另行订立的施工合同补充协议与备案的中标合同内容不一致的，如何计算工程价款？
　　106.承包人按约定的固定价结算工程款明显亏损的，可以要求发包人增加费用吗？
　107.发包人能以房屋抵付工程款吗？
　　108.当事人关于同一建设工程订立数份合同，如何结算工程价款？
　109.建设工程施工合同无效的，工程款如何认定？
　　110.无效施工合同的承包人可否要求发包人按约定支付“奖励款”？
　　111.施工合同无效，还需要按合同约定支付工程款利息吗？
　112.承包人可否向合作开发的其他公司主张工程款？
　　113.总包商与分包商约定“以业主支付为前提”的“背靠背”条款有效吗？
　　114.名为“总承包”，实为“代建”，工程款支付义务应由谁承担？
　　115.名为“代建”，实为“垫资承包”，工程款支付义务应由谁承担？
　116.介绍工程的中介费受法律保护吗？
　　117.施工合同为固定总价，工程未完工而合同解除，工程价款应如何结算？
　　118.约定作为结算依据的政府文件失效的，其还可以作为结算依据吗？
　　119.发包方与承包方可以协商选择通过社会审计确定工程款计算标准吗？
　　120.承包人未开具发票，发包人可以拒绝支付工程款吗？
　　121.发包人持有承包人的工程款发票，等于发包人已支付了相应工程款吗？
　　122.发包人能以承包人未提交工程竣工资料为由拒绝支付工程款吗？
　　123.发包人明知承包人存在违法分包、转包情形，是否承担支付工程款的责任？
　三、优先受偿权
　124.建设工程合同无效，承包人可以主张优先受偿权吗？
　　125.承包人可以就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金主张优先受偿吗？
　　126.建设工程合同已解除，承包人对已完工程享有优先受偿权吗？
　　127.发包人与承包人约定放弃建设工程价款优先受偿权，有效吗？
　128.建设工程的优先受偿权与抵押权相比，哪个优先受偿？
　　129.发包人破产时，承包人的优先受偿权与破产企业的工资债权，哪个优先受偿？
　130.工程价款的优先受偿权从什么时候起算？
　　131.购房人已支付全部或者大部分购房款，承包人可主张优先受偿权吗？
　132.对于违法建筑，承包人可行使工程价款优先受偿权吗？
　　133.承包人将工程款债权出质，质权人善意且无过失的，质权与实际施工人的优先受偿权，哪个优先受偿？
　134.工程款债权转让的，优先受偿权是否一同转让？
第七章　竣工验收及备案
　一、竣工验收
　135.施工单位拒绝竣工验收的，要承担什么责任？
　136.建设工程未经竣工验收，发包人可以擅自使用吗？
　　137.承包人已经按约定完工，发包人拖延竣工验收的，怎么办？
　138.承包人可要求发包人支付“提前竣工费”吗？
　　139.工程竣工验收不合格的，可以返修后重新进行验收吗？
　二、竣工备案
　140.竣工验收备案表是否可约定为房屋交付的条件？
　141.对竣工验收备案行为，是否可以起诉？
　　142.能否将工程竣工验收备案表的时间认定为工程竣工日期？
第二篇
房地产篇第八章　土地法律问题
　一、土地使用权
　　143.未缴纳出让金的土地使用权上设立的抵押权能实现吗？
　　144.政府土地管理部门不按约定提供土地，需要承担违约责任吗？
　145.依法取得的土地使用权，可以作价入股吗？
　146.非法转让土地使用权，有什么法律后果？
　147.土地闲置超过2年，国家可以无偿收回土地吗？
　148.开发商在商业用地上盖别墅，合法吗？
　149.国家划拨的土地可以转让吗？
　二、土地征收
　150.用“以租代征”方式使用集体土地，合法吗？
　　151.村民没有拿到征地补偿，开发企业是否可以先进行拆除？
　　152.未经征收，可以通过“农转非”把农村集体土地变为国有土地吗？
第九章　房地产开发
　一、开发资质
　　153.房地产企业超越资质从事房地产开发经营的，要承担什么责任？
　　154.借用有资质的房地产开发企业名义进行工程建设，合法吗？
　二、合作开发
　　155.合作开发房地产需要双方都具有房地产开发资质吗？
　　156.以划拨土地使用权作为投资与他人订立的合作开发房地产合同，有效吗？
　　157.合作开发房地产合同可以约定提供土地使用权一方不承担经营风险，只收取固定利益吗？
　　158.合作开发房地产合同约定一方“只赚不赔”，合法吗？
　　159.合作开发房地产合同约定以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，如何进行利润分配？
0
　三、项目融资
　　160.房产开发企业自有资金较少，可以向银行申请房地产项目贷款吗？
　　161.房产开发企业通过“假按揭”进行融资，有什么法律后果？
　　162.房产开发企业以新贷偿还旧贷，原担保人要承担担保责任吗？
　163.房地产项目可以进行债券融资吗？
　四、项目转让
　164.房地产公司股权转让要注意哪些风险？
　165.被法院查封的在建工程，可以转让吗？
第十章　商品房买卖
　一、房地产广告
　166.房地产销售广告内容是商品房买卖合同条款吗？
　　167.因“买楼必升值”的违法广告语被处罚，开发商可以要求广告公司承担责任吗？
　二、商品房预售
　168.商品房预售合同需要登记备案才生效吗？
　　169.开发商没有预售证，签订的认购协议有法律效力吗？
　170.法院可以查封未过户的预售房屋吗？
　　171.法院查封购房人预购的商品房，开发商应如何救济？
　172.购房者可转让购买的预售房屋吗？
　　173.建筑材料价格上涨，开发商可以“情势变更”为由提高房价吗？
　三、商品房销售
　　174.客户签订认购书后不按约定买房，开发商可以没收定金吗？
　175.开发商“一房多卖”，要承担什么责任？
　　176.开发商出售已抵押给银行的房屋，要承担什么责任？
　177.开发商购房协议书的“霸王条款”有法律效力吗？
　　178.开发商如何规避购房合同由第三人付款的法律风险？
　179.开发商给购房者垫付首付款，合法吗？
　180.买房人不按照约定支付购房款的，开发商如何处理？
　　181.购房人因不能办理银行贷款而无法支付全部购房款，可以要求开发商退还购房款吗？
　　182.房屋买卖合同中没有约定违约金数额，也没有约定如何赔偿损失的，如果一方违约，应当怎么办？
　　183.房产代理中介机构以开发商名义与买房人签订《商品房买卖合同》，应当由谁负责合同履行？
　184.开发商可以采取“返本销售”的方式销售商铺吗？
　185.开发商可以“售后包租”的方式销售商品房吗？
　　186.在按揭贷款中，开发商要为购房者的延迟还款承担连带责任吗？
　187.开发商售房时可否赠送或免收物业管理费？
　　188.房屋买受人可以受限贷政策影响无法继续履行合同为由请求解除合同吗？
　189.外国人可以在中国贷款买房吗？
　190.商品房降价出售，购房人要求退房怎么办？
　　191.小区的实际建设和宣传册中规划不一样，购房者可以要求解除合同吗？
　四、商品房交付使用与保修
　　192.开发商因市政配套不到位逾期交楼，要承担违约责任吗？
　193.开发商交楼面积与合同约定面积不符的，如何处理？
　　194.业主在商品房交付后发现存在质量缺陷，开发商要承担什么责任？
　195.商品房保修期从什么时候开始计算？
　　196.开发商有权处分其投资建设的会所、游泳池等配套设施吗？
　　197.开发商不能在约定期限内给购房者办理房产证的，要承担什么责任？
　　198.购房者拒绝领取交房通知，房屋发生损毁，风险由谁承担？
第十一章　物业管理
　一、前期物业管理
　　199.开发商与物业公司签订的前期物业服务合同对业主是否具有约束力？
　　200.开发商与物业管理公司未通过招投标签订的前期物业管理合同，有效吗？
　　201.针对未售商品房，开发商需要向物业服务企业支付前期物业服务费吗？
　　202.开发商可以委托自己的子公司担任前期物业服务企业吗？
　　203.前期物业服务合同约定的期限未满，业主委员会可以解聘物业服务企业吗？
　二、物业管理费
　204.业主从什么时候开始交纳物业管理费？
　　205.业主可以没有签订物业服务合同为由拒交物业管理费吗？
　206.业主可以房屋没人居住为由拒交物业管理费吗？
　　207.业主可否以物业服务企业服务不到位为由拒交、少交或缓交物业费用？
　　208.上调物业管理费的，物业公司应该提前多久通知业主？
　　209.物业服务企业能否采取停水、停电措施催交物业服务费用？
　三、业主及业主大会
　210.业主可以将住宅改为商业用房开设公司吗？
　211.业主人数较少，需要成立业主大会吗？
　　212.经过多少业主同意，才能改建、重建建筑物及其附属设施？
　　213.业主大会决议不合法的，业主能请求法院撤销决议吗？
　214.业主违章搭建，物业公司有权拆除吗？
　四、停车位
　215.小区内停车位，归谁所有？
　　216.小区停车位可以出租或出售给小区业主以外的人使用吗？
　　217.业主擅自将车停在非指定车位造成损失，物业公司需要承担责任吗？
　218.车库被淹致车辆受损，物业公司需要承担责任吗？
　　219.开发商将小区人防工程变成地下车库出售，合法吗？
　五、物业使用与维护
　220.住宅首层的业主是否需承担电梯使用费？
　221.小区内的商业广告收益，归物业管理公司所有吗？
　六、责任承担
　　222.物业管理区域内车辆损毁或丢失，物业管理公司需要承担责任吗？
　　223.小区“安全隐患”导致业主人身损害，物业公司须担责吗？
　　224.物业公司工作人员的行为致业主人身、财产损害的，物业管理公司需要担责吗？
　225.业主家中物品被盗，物业管理公司需要承担责任吗？