建设工程争议解决100讲

　　本书在作者网络视频课程基础上精心打磨而成，充分吸收《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《全国法院民商事审判工作会议纪要》《民法典》《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等一系列新规，并且就“新基建”专门成章，本书是《民法典》及配套司法解释之后新颖、全面的建设工程法律实务书籍。

　　万商天勤律师事务所合伙人、管委会成员、北京办公室执委会主任；国家发改委、财政部PPP专家库双库专家；中国国际经济贸易仲裁委员会以及天津、青岛等地仲裁机构仲裁员；北京律协业拓委副主任、建设工程法律专业委员会副主任；上市公司独立董事。

第一章　总　述
1　关键点001：建设工程
1.1　点睛
建设工程比建筑工程范围更广，其行政管理既统一又分割。
1.2　详解
1.2.1　【建设工程】
1.2.2　【建筑工程】
1.2.3　【建设工程行政管理的统一与分割】
1.3　案例
1.3.1　【关于农民自建低层住宅的法律适用】承包人梁某与发包人莫某建设工程施工合同纠纷案件。
1.4　实务
1.4.1　是否所有的建设工程施工合同都适用新《施工合同解释（一）》？
1.4.2　工程验收程序中是否需要政府部门参与验收？
1.4.3　《建设工程质量管理条例》将建设工程分为土木工程、建筑工程、
线路管道和设备安装工程及装修工程，土木工程难道不包括房屋
建筑工程吗？
2　关键点002：建设工程合同
2.1　点睛
建设工程合同包括设计合同、勘察合同、施工合同。
2.2　详解
2.2.1　【建设工程合同定义】
2.2.2　【对建设工程合同范畴的理解】
2.2.3　【其他相关合同类型】
2.3　案例
2.3.1　【建设工程施工合同与供货合同的区分】供货人崔某与采购人
中川公司建设工程施工合同纠纷案件。
2.3.2　【将EPC合同界定为建设工程施工合同】总承包人中利腾晖公司与
发包人世纪能源公司建设工程施工合同纠纷案件。
2.3.3　【将EPC合同界定为建设工程合同】实际施工人力诺公司与
总承包人鸿啸公司、发包人丽鹏公司建设工程施工合同纠纷案件。
2.3.4　【评析】
2.4　实务
2.4.1　有的地方叫勘察合同，有的地方叫勘查合同，勘察和勘查有什么
区别？
2.4.2　前期参与勘察、设计工作的单位是否可以参与施工总承包投标？
或者可研编制单位是否可以参与设计投标或工程总承包投标？
2.4.3　工程勘察合同是否适用新《施工合同解释（一）》？
2.4.4　工程设备供应带安装，应当认定为供货合同还是施工合同，
是否适用新《施工合同解释（一）》？
3　关键点003：建设工程施工合同
3.1　点睛
施工合同是特殊的承揽合同，但又不能完全按照承揽合同的逻辑
去理解。
3.2　详解
3.2.1　【建设工程施工合同分类】
3.2.2　【施工总承包合同】
3.2.3　【专业工程施工合同】
3.2.4　【劳务分包合同】
3.2.5　【分包规则】
3.3　案例
3.3.1　【建设工程设计合同纠纷不适用2004年《施工合同解释（一）》】
发包人湛江二院与设计单位中人公司建设工程设计合同纠纷再审
案件。
3.3.2　【建设工程设计合同纠纷可参照适用2004年《施工合同解释（一）》
案例】设计单位嘉珀公司与发包人和昌公司建设工程设计合同纠纷
再审案件。
3.4　实务
3.4.1　EPC合同是否也适用新《施工合同解释（一）》？
3.4.2　劳务分包商没有劳务资质，签订的劳务分包合同是否有效？
3.4.3　实质上为专业施工合同，但为规避合同被认定无效的风险，
而签署为劳务合同，对于这两种合同如何进行区分与界定？
3.4.4　施工总承包方将建设工程的主体结构施工分包给其他单位的属于
违法分包，主体结构如何认定？尤其是公路工程等专业工程分包
中的主体结构如何认定？
4　关键点004：施工合同纠纷
4.1　点睛
施工合同纠纷处理首要考虑合同效力问题，过半数纠纷属工程结算
争议，且施工合同纠纷有可能外在表现为BT合同纠纷、PPP合同
纠纷。
4.2　详解
4.2.1　【施工合同纠纷有关统计数据】
4.2.2　【施工合同纠纷主要类型】
4.2.3　【有的合同假以PPP、BT之名，但其实为施工合同纠纷】
4.3　案例
4.3.1　【本诉要求支付工程款，反诉质量不合格与工期迟延案例】承包人
南通二建与发包人恒森公司建设工程施工合同纠纷案件。
4.4　实务
4.4.1　有人认为，工程款纠纷就是依靠鉴定，法官也根据鉴定结果作出
裁判。这种观点是否正确？
5　关键点005：施工合同的特殊逻辑
5.1　点睛
对建设工程制度体系（包括行政监管和司法审判）应当做系统性
理解，其背后有一套不同于一般法律原则之特殊逻辑存在。
5.2　详解
5.2.1　【强势监管逻辑】
5.2.2　【保护弱势逻辑】
5.2.3　【单方变更逻辑】
5.2.4　【“一锤定音”逻辑】
5.2.5　【特殊承揽逻辑】
5.2.6　【过期作废逻辑】
5.2.7　【固定不能逻辑】
5.2.8　【事无绝对逻辑】
5.2.9　【互相关联逻辑】
5.3　案例
5.3.1　【“一锤定音”案例】承包人重庆建工集团与分包人中铁十九局
建设工程合同纠纷案件。
5.4　实务
5.4.1　作为施工单位，延期递交索赔报告是常见现象，当发生迟延递交时
是否必然会导致索赔无法获得支持及如何避免权利失效问题？
5.4.2　为什么会产生施工合同的逻辑与通常的法律逻辑不一致的情形？
5.4.3　关于合同约定的索赔过期作废条款，法院判法不一，能否列举
一二？
6　关键点006：建设工程合同的版本
6.1　点睛
随着施工合同备案的取消，建设工程合同范本的使用将呈百花齐放
之势。
6.2　详解
6.2.1　【国内的工程合同示范文本】
6.2.2　【国际的工程合同范本】
6.2.3　【FIDIC体系与中国法律的冲突与适用】
6.3　案例
6.3.1　【示范文本通用条款作为行业交易习惯】发包人广庆集团与承包人
新力公司建设工程施工合同纠纷案件。
6.4　实务
6.4.1　《招标投标法实施条例》
6.4.2　对范本通用条款的修改是否有不利后果？应当怎样修改最好？
6.4.3　示范文本通用条款能否被认定为交易习惯？如果交易习惯存在冲突，
应如何确定？
7　关键点007：建设工程全生命周期
7.1　点睛
办理工程案件，要站在建设工程全生命周期的角度看问题。
7.2　详解
7.2.1　【建设工程全过程】
7.3　案例
7.3.1　【未取得规划许可证导致合同无效】发包人玖龙公司与承包人中铁
十四公司建设工程施工合同纠纷案件。
8　关键点008：施工合同的计价
8.1　点睛
分析一个工程案件或审查一份工程合同，计价条款是重点条款
之一。
8.2　详解
8.2.1　【影响工程价款的条款】
8.2.2　【与计价有关的名词、文件或规范】
8.2.3　【合同的计价类型】
8.3　案例
8.3.1　【计价标准约定不明确】发包人御银河口分公司与承包人大运公司
建设工程施工合同纠纷案件。
8.4　实务
8.4.1　《清单计价规范》是否适用公路工程等专业工程项目？
9　关键点009：工程争议涉及的裁判规则体系
9.1　点睛
工程争议裁判规则众多，除了最高院解释，还要关注司法政策
和地方高院的指导意见。
9.2　详解
9.2.1　【司法解释】
9.2.2　【司法政策】
9.2.3　【各地高院指导意见】
9.3　实务
9.3.1　司法实践中是否存在各地裁判规则不同的情形？能否列举一二？
9.3.2　司法解释的法律效力如何？
10　关键点010：标准规范
10.1　点睛
相较于其他领域，在工程争议解决领域，标准规范具有更为
重要的作用。
10.2　详解
10.2.1　【标准、规范、规程以及规范性文件的概念】
10.2.2　【工程中标准、规范、规程的区别与联系】
10.2.3　【标准的体系】
10.2.4　【标准化工作的改革】
10.2.5　【强制性标准和强制性条文】
10.3　案例
10.3.1　【标准规范是解决争议中技术问题的重要依据】承包人酉星公司
与发包人隆成公司建设工程合同纠纷案件。
10.4　实务
10.4.1　建设工程标准规范和法律法规之间是怎样的关系？
第二章　工程承包、发包与招标投标
11　关键点011：招标投标法与政府采购法
11.1　点睛
政府采购工程的招标投标应当适用《招标投标法》。
11.2　详解
11.2.1　【招标投标和政府采购法律体系】
11.2.2　【《招标投标法》与《政府采购法》的区别】
11.2.3　【《招标投标法》与《政府采购法》的适用衔接】
11.3　案例
11.3.1　【《招标投标法》和《政府采购法》在适用上的优先性】立森公司
等供应商与政府采购监督管理部门某地财政局行政纠纷案件。
11.4　实务
11.4.1　如何判断一个政府采购项目优先适用《招标投标法》还是
《政府采购法》？
11.4.2　PPP项目采购过程中出现投诉争议，如何处理？
11.4.3　PPP项目的“两标并一标”是怎么回事？
11.4.4　施工分包（专业工程分包）是否应当招标？
12　关键点012：必须招标的工程范围
12.1　点睛
必须招标的工程范围已经缩小，未来还有进一步缩小的空间。
12.2　详解
12.2.1　【必须招标的工程范围与合同效力有关】
12.2.2　【必须招标的工程建设项目的范围】
12.2.3　【必须招标的额度标准】
12.2.4　【无须招标的情形】
12.2.5　【无须招标的例外情形】
12.3　案例
12.3.1　【“必须招标范围新规”无溯及力】承包人中建公司、发包人
雨润公司建设工程施工合同纠纷案件。
12.3.2　【“必须招标范围新规”有溯及力】承包人中建公司、
中建公司广西分公司与发包人金胤公司建设工程
施工合同纠纷案件。
12.3.3　【评析】
12.4　实务
12.4.1　《招标投标法》规定与工程建设有关的重要设备、材料等的采购
应当招标，不同性质的工程，如何确定重要设备、材料？
12.4.2　供货带安装是属于供货服务还是工程？如何确定其法定招标
限额？
12.4.3　判断工程项目是否必须招标的逻辑顺序是什么？
13　关键点013：招标与备案
13.1　点睛
建设工程合同备案取消，招标人自主性更强。
13.2　详解
13.2.1　【工程备案制度】
13.2.2　【施工合同备案取消过程】
13.2.3　【备案与工程结算】
13.3　案例
13.3.1　【备案的中标合同作为结算依据】承包人宝业公司、发包人老板娘
公司建设工程施工合同纠纷案件。
13.3.2　【备案的中标合同不作为结算依据】发包人新东阳公司与承包人
日月鑫公司建设工程施工合同纠纷案件。
13.3.3　【结算协议有增量，协议依然有效】发包人电白慢性病防治中心
与承包人电白建设集团公司建设工程合同纠纷案件。
13.4　实务
13.4.1　必须招标的工程，如果不办理招标备案，有什么后果？
14　关键点014：招标程序
14.1　点睛
非必须招标项目，慎用招标程序，否则可能导致不可控的结果。
14.2　详解
14.2.1　【招标程序】
14.2.2　【资格预审】
14.2.3　【中标后未签合同的法律后果】
14.3　案例
14.3.1　【中标后未签订正式合同的，承担缔约过失责任】投标人
水利公司与招标人投资公司缔约过失责任纠纷案件。
14.3.2　【中标后未签订正式合同的，承担违约责任】投标人广厦
公司与招标人台江公司其他合同纠纷案件。
14.3.3　【评析】
14.4　实务
14.4.1　现在的招标采购平台是否已经统一了？
14.4.2　《招标投标法》修订趋势是什么？
15　关键点015：招投标的异议与投诉
15.1　点睛
异议、质疑与投诉越来越成为获得项目的手段。
15.2　详解
15.2.1　【招标投标的异议与投诉】
15.2.2　【政府采购的质疑与投诉】
15.2.3　【“招标投标的异议与投诉”和“政府采购的质疑与投诉”的
不同点】
15.3　案例
15.3.1　【货物采购不适用招标投标法】供应商北京某科技发展有限公司
等与采购监管机构财政部行政纠纷案件。
15.4　实务
15.4.1　投标人有哪些常见的投诉事项？
16　关键点016：中标合同
16.1　点睛
新《施工合同解释（一）》强化了中标合同的效力。