直击难点：施工合同全过程法律实务解析

　　目前施工合同还属于各种探索模式，各方面都还不够完善，需要进行一定程度的引导，规范这一类模式的发展，平衡发承包人之间的风险承担，减少可能发生的争议。《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）（下称《工程总承包发展意见》）规定：“建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。

　　蒋峰律师 上海市建纬律师事务所执业律师，三级律师（中级），同时具备中国注册会计师、一级建造师、一级造价工程师执业资格。本科毕业于武汉大学，曾在工程设计、房地产开发等领域具有多年的工作及学习经历，积累了工程行业丰富的一线经验。 现专注于建设工程、房地产、能源与基础设施领域的相关法律服务。执业以来，为众多大型房建、市政、水利、光伏风电等项目提供全过程及专项法律服务，累计服务的工程项目及诉讼、仲裁案件上百起，其中不乏各类疑难、复杂案件。 曾参与上海市建纬律师事务所主持的住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》GF-2020-0216等规范性文件课题成果的起草、修订工作。 参与《工程总承包（EPC\DB）诉讼实务（基于裁判文书网之大数据检索研析）》《工程总承包全过程法律风险管理实务》等实务书籍的编写工作，并在《建筑时报》《结构工程师》等期刊发表多篇专业文章。

第一章 招标与投标
第一节 必须招标的范围进一步限缩，房地产项目不属于必须招标的项目
第二节 必须招标的项目，暂估价达到标准的，应进行招标，可由总承包人或总承包人与发包人共同招标
第三节 非必须招标的项目，企业内部自愿实施招标的行为，也会受到法律的约束
第四节 非必须招标的项目，标前协议及中标合同的效力问题
第五节 招标人与投标人之间的标前实质性谈判与串通投标之间的区别与联系
第六节 多个投标人协商共同投标的，构成投标人之间的串通投标
第七节 招标文件中规定的工程投标保证金数额不得超过项目估算价的2％
第八节 低于成本价投标是中标无效的情形，但实践中低于成本价较难认定
第九节 桩基工程单独招标应单独立项；未单独立项的桩基工程单独招标的，构成肢解发包
第二章 合同签订与效力
第一节 发出中标通知书后，一般应认为施工合同成立
第二节 发出中标通知书后反悔的，应当承担行政责任及违约责任
第三节 中标合同与补充协议不一致的相关问题
第四节 招标文件中的合同文本不属于格式条款
第五节 施工合同无效，合同履行过程中签订的补充协议独立于施工合同的，则补充协议应具备法律效力
第六节 未取得规划审批手续签订的施工合同一般应当无效，但在一审起诉前取得的，合同有效
第七节 超越建设工程规划许可证施工的，施工合同无效
第八节 尚未取得建设工程规划许可证的工程总承包项目，不宜直接认定合同无效
第九节 借用资质签订的施工合同是否有效，应当区分发包人是否知情
第十节 没有取得相应资质的，签订的装饰装修合同无效，但小型家庭装修合同除外
第十一节 施工合同约定“签字盖章 ”后生效，仅签字或仅盖章的合同一般也应认为有效
第十二节 总包合同无效的，分包合同一般有效；如分包合同本身违法的，则分包合同无效
第十三节 伪造印章 签订合同的，签订人员是否有权代理或构成表见代理关系到合同效力
第三章 施工合同工期
第一节 实际开工日期需结合开工通知、开工令及其他证据予以认定
第二节 工程竣工移交后，仅有部分质量瑕疵不影响实际竣工日期的认定
第三节 发包人不得任意压缩合理工期，但合理工期不宜以工期定额作为评判标准
第四节 发包人指定分包单位导致工期延误的，总承包商一般不能免责
第五节 施工合同无效，承包人逾期竣工的，可参照合同约定的标准承担逾期竣工的责任
第六节 施工合同无效，承包人要求发包人赔偿停工损失的，应承担举证责任
第七节 发包人批准新的进度计划能否视为同意工期顺延的问题
第八节 承包人采取暂停施工的措施应符合规定，擅自停工将承担相应责任
第九节 承包人主张工期顺延的，应承担举证责任；未举证证明工期可以顺延的，将承担工期延误的不利后果
第十节 设计变更并不必然导致工期延误，影响工期关键线路是顺延工期的前提
第十一节 发包人原因导致工程停工的，承包人可以要求发包人赔偿停窝工损失，但应当避免损失扩大
第十二节 施工合同约定发包人原因导致工期延误，承包人不得索赔一般应认为有效，但承包人可申请变更或解除合同
第十三节 施工合同约定工期延误违约金上限，实际损失超过合同约定上限的，可向法院申请调整
第四章 施工合同质量
第一节 发包人要求承包人支付修复费用的，应先行通知承包人承担修复义务
第二节 发包人指定分包的，产生的质量责任应依据双方过错予以承担
第三节 发包人擅自使用未经验收的工程，承包人仍需要对地基基础与主体工程承担责任
第四节 发包人不能仅以质量缺陷为由拒付工程款
第五节 工程质量抗辩属于发包人对抗承包人的付款请求，而质量反诉属于独立的诉讼请求；如工程已经验收合格的发包人应提出质量反诉
第六节 缺陷责任期与保修期属于不同的概念，保修期未满但缺陷责任期满的，发包人应当返还质量保证金
第七节 施工合同约定的保修期低于法定保修期的，应按法定最低保修期执行
第八节 发包人认为工程质量存在问题的，可以向法院申请工程质量鉴定，鉴定必要性由法院审查确定
第九节 工程竣工验收合格，但承包人原因导致工程存在明显质量问题的，承包人不能以验收合格为由免责
第五章 施工合同价款
第一节 合同约定包材料费用的，材料价格上涨一般不能调价／19l
第二节 下浮率计价的，履约过程中形成的签证一般不再下浮
第三节 施工合同无效，承包人仍可以要求发包人支付工程款利息
第四节 背靠背条款不属于格式条款，总承包人一般无须向分包单位提示
第五节 背靠背支付条款不属于“霸王条款”，一般应认为有效，但总承包单位应“积极行权”
第六节 分包合同无效，背靠背支付条款不能参照适用
第七节 发包人一般不能以承包人未开具发票为由拒付工程款
第八节 施工合同无效，承包人的利润可能被扣减
第九节 分包合同无效的，管理费可视总承