最高人民法院建设工程施工合同案例裁判规则

　　本书精选百余篇典型案例，分别从合同签订，合同效力，工程质量，工期问题，合同变更、签证，索赔，工程价款及支付方式，工程款违约金、利息及履约保证金利息，合同解除，建设工程价款优先受偿权，税收及司法鉴定共计12个方面分79个具体问题对建设工程施工合同案例裁判规则进行了全方位的解读。每个具体问题又包括案件名称、裁判规则、案情简介、判决结果、各方观点、法院观点、关联案例（若有）、相反案例（若有）、法律规定、律师点评和操作提示等内容。

　　杜和浩，北京德和衡律师事务所建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人，执业22年。从事建设工程与房地产、不良资产处置、银行与金融领域专业法律服务二十余年。代理了数百件建设工程等各类合同纠纷案件，其中包括最高人民法院审理的经典案例，拥有丰富的商事诉讼经验和专项法律服务行业背景。秉持“独行快，众行远”之理念，带领德和衡建设工程业务部门，打造专业化、学术化、团队化、一体化律师团队，以过硬的专业能力、丰富的办案经验、系统的实务产品和超强的团队作战，赢得业内外广泛好评，得到客户高度认可。 陈浩，北京德和衡律师事务所律师，自2012年起专注于建设工程、民商事合同纠纷解决和税法法律专项服务的提供。其先后在多家法律专业媒体公开发表的作品达20余万字；对中国裁判文书网公开发表的最高人民法院审理的建设工程合同纠纷类裁判文书作了系统深入研究并予以发表，其研究成果在业界好评如潮。 实务研究文章《66个工程价款纠纷有关的问题，逐条梳理！》《建设工程施工合同无效时工程价款结算的27条规则》《24个问答：建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定裁判规则解析》《不属于法定再审事由的5类问题》等先后被最高人民法院司法案例研究院、山东高法等机关微信公众号转发。

目　　录
第一章合同签订
一、非必须招标项目，发包人通过招标方式确定承包人的，应当受《招标投标法》约束
二、投标人少于三个的招标不属于中标无效的情形
三、违约条款不属于实质性条款
第二章合同效力
一、法院或者仲裁机构应当主动审查合同的效力
二、合同无效，且土地使用权被政府收回的，承包人不可以主张工程款
三、合同无效，工程总价下浮的约定可以参照执行
四、合同无效，工程款支付方式条款无效
五、合同无效，承包人不可以主张可得利益损失
第三章工程质量
一、合同无效，质保金扣留条款可以参照执行
二、未完工程，已完工程质量合格，合同终止的，发包人可以主张按照约定扣留质保金
三、因承包人导致工程质量不合格，发包人和承包人丧失信任的，发包人可以主张工程质量修复费用
四、工程质量不合格，发包人不能同时主张工程质量违约金和质量修复费用
五、未约定以工程质量合格为前提支付进度款，工程质量不合格的，发包人应支付进度款
第四章工期问题
一、工期延误损失和工期延误违约金不能同时主张
二、发包人和承包人对工期延误均有过错，发包人要求承包人承担工期延误违约责任，承包人要求发包人承担停窝工损失，均不予支持
三、发包人可以要求挂靠人和被挂靠人承担工期延误损失的连带责任
四、建设工程施工合同无效，工期约定可以参照执行
五、承包人在取得施工许可证前进场施工，主管部门要求承包人停工的，实际进场时间不能认定为开工日期
第五章合同变更、签证
一、承包人自行增加的施工内容，监理单位和发包人明知未提出异议的，可以视为发包人、承包人就该施工内容达成了变更
二、签证不符合双方约定，但承包人已实际施工的，承包人可以主张该部分工程款
三、监理签证确认人工误工补偿、机械闲置补偿、管理费补偿等工期延误损失的，该签证有效
四、材料差价签证不符合约定的，材料差价不能计入工程价款
第六章索　赔
一、逾期索赔失去索赔的权利
二、可以主张索赔利息
三、合同无效，约定发包人导致停窝工的，发包人不承担停窝工损失，该约定可以参照执行
四、合同无效，约定不可抗力导致的停窝工损失由承包人承担的，该约定可以参照执行
第七章工程价款及支付方式
一、自然人作为实际施工人不能取得规费
二、自然人作为实际施工人可以取得企业管理费
三、实际施工人主张发包人在欠付工程价款及利息范围内承担责任的，予以支持
四、层层转包、违法分包中，实际施工人可以要求所有转包人、违法分包人支付工程价款
五、约定社会保险费不予计取的，该约定有效
六、约定安全文明施工费不予计取，该费用仍可计入工程款
七、约定人工费不调差的，该约定有效
八、约定材料费不调差的，该约定有效
九、违法分包的，分包人可以参照约定主张管理费
十、未约定总包配合费包含税金的，可以计取税金
十一、承包人中途退场的，安全文明施工费可以按照已完工程计取
十二、固定总价合同未完工的，已完工程价款综合考量后予以认定
十三、以房抵款约定基本内容不明确，不能认定达成了以房抵款的合意
十四、工程款履行期限届满后，发包人和承包人约定以房抵款，且约定债之更改的，承包人不可以继续主张工程款
十五、约定的质量保证金返还期限未满，缺陷责任期届满的，发包人不应当返还质量保证金
十六、质保金返还期限起算时间无法确定，承包人不能主张质量保证金
十七、承包人在发包人出具的罚款单上签字但未明确认可的，该罚款不能认定为已付工程款
十八、工程量清单未列入但施工设计图已列入的项目，该项目不属于漏项
十九、工程量清单说明规定，未列子目不予计量，其费用应视为均已分摊在合同工程的有关子目的单价或总价中，相关子目不属于漏项
二十、发包人欠付工程款的，承包人可以拒绝交付施工资料
二十一、银行承兑汇票已承兑，银行承兑汇票保证金被冻结的，承兑行不能拒绝付款
第八章工程款违约金、利息及履约保证金利息
一、合同无效，欠付工程款利息计付标准约定不能参照执行
二、合同无效，工程款利息起算日不能参照合同约定执行
三、未约定履约保证金利息支付标准的，可以按照同期同类贷款利率（市场报价利率）支付利息
四、承包人可以同时主张工程款利息和违约金
五、约定工程款不计利息，承包人主张工程款利息的，不予支持
第九章合同解除
一、合同解除后，发包人应当自解除之日起支付工程款
二、合同解除后，发包人不应当自解除之日支付质量保证金
三、发包人违约导致合同解除的，其应当支付可得利益损失
四、合同解除，违约金高于可得利益损失的，发包人不应当支付可得利益损失
五、因发包人违约而支付的进度款利息中高于市场报价利率部分的利息可以从可得利益损失中扣除
六、合同解除后，承包人不能主张可得利益损失利息
第十章建设工程价款优先受偿权
一、实际施工人原则上不能主张优先受偿权
二、工程款债权转让的，优先受偿权一并转让
三、工程款债权履行期限届满后，发包人和承包人可以通过以房抵款的方式行使优先受偿权
四、承包人主张以质量保证金返还日期作为全部工程价款优先受偿权的起算点，不予支持
第十一章税　收
一、给付（交付）发票属于建设工程施工合同规定的义务
二、印花税损失不属于民事诉讼范围
三、“每次付款前，乙方应当开具发票”，该约定不能得出如果承包人未开具发票，发包人有权拒绝付款的结论
四、约定承包人未开具发票，发包人有权拒绝支付工程款，该约定有效
第十二章司法鉴定
一、建设工程施工合同约定工程价款以政府审计为依据的，原则上不可以申请司法鉴定
二、虽有结算书，但发包人和承包人均同意司法鉴定的，仍然可以鉴定意见作为认定工程价款的依据
三、发包人主张工程质量不符合约定，但其提交的证据不足以证明的，应当由其申请鉴定
四、现有证据能够证明工程质量不符合约定，承包人主张并非施工原因导致但提交的证据不足以证明的，应由其申请鉴定
五、工程造价咨询企业超越资质等级作出的鉴定意见并非当然无效
六、鉴定机构对地下车库、人防工程面积进行现场勘验的，无须测绘资质
七、取得工程造价评估资格的机构具备工程造价司法鉴定资质
八、鉴定人中仅有一个注册造价工程师，该鉴定意见并非当然无效
九、鉴定人同时在两个鉴定机构执业，鉴定意见并非当然无效
十、对结算依据存在重大争议的，鉴定机构可以按照各方主张的结算依据分别作出鉴定意见
十一、工程质量的修复加固费用按照市场价来认定
十二、单方委托鉴定机构出具的意见并非当然无效
十三、承包人未按照规费证核定费率缴纳规费的，不可以按照规费证主张规费
后　记