比例原则

　　比例原则被视为公法的“帝王原则”，当下在全球广泛传播中面临适用危机。为了消除合比例性分析存在过大的主观性与不确定性弊端，应当通过适度引入成本收益分析方法、构建多元审查基准等路径，不断推进比例原则的精确化，但又不能过度限缩合比例性裁量而妨碍个案正义的灵活实现。本书跳出了大多以司法为中心的法学传统研究范式，从立法者、行政机关、法院、权利人等多元视角，综合运用多种方法，充分参考德语、英语、中文等国内外大量一手文献，首次全面从公私法角度系统构建了比例原则适用的方法论体系。

　　刘权，中央财经大学法学院副教授，博士生导师。德国汉堡大学、北京大学联合培养法学博士。《财经法学》副主编。2017年入选北京市首批“百名法学英才”培养计划，2018年获聘中央财经大学首批青年“龙马学者”。在《法学研究》《中国法学》等核心期刊发表论文40余篇，在《人民日报》《光明日报》等报纸发表文章30余篇。翻译德文名著《为权利而斗争》，主编《电子商务的合作治理》等著作多部。曾获第六届“董必武青年法学成果奖”、首届“应松年行政法学优秀成果奖”、首届“方德法治研究奖”、中国法学会行政法学研究会30周年“优秀成果奖”等多个奖项。

导论追寻实质正义的比例原则1
一、 合比例性分析的难题1
二、 研究现状与研究价值5
(一) 国外相关研究述评6
(二) 国内相关研究述评9
(三) 研究价值: 可能的贡献11
三、 框架结构与研究方法14
(一) 框架结构14
(二) 研究方法17
第一章比例原则的法理及其适用危机19
一、 比例原则的规范原理19
(一) 比例原则的内涵与“四阶”结构20
(二) 比例原则的规范逻辑: 损益平衡30
(三) 与相关原则的学理区别36
(四) 合比例性思想的历史源流46
(五) 比例原则宪法地位的确立: 德国药房案47
(六) 比例原则的全球化: 人权保障的利剑53
二、 比例原则的精确性缺陷64
(一) 合比例性分析技术与方法匮乏65
(二) 语义上存在宽泛性与模糊性65
三、 比例原则的适用困境67
(一) 无法全面衡量客观利益67
(二) 合比例性裁量的滥用68
(三) 结果导向的合比例性分析69
四、 比例原则精确化的必要性与内在需求70
(一) 比例原则精确化的必要性71
(二) 比例原则蕴含有精确化的内在需求72
第二章目的正当性原则的引入及适用74
一、 传统比例原则中目的正当性原则的缺失74
二、 目的正当性原则缺失的历史解读77
(一) 自由法治国下的立法目的和行政目的78
(二) 实质法治国下的目的设定79
三、 目的正当性审查: 比较法考察81
(一) 目的正当性一般审查81
(二) 目的足够重要性审查83
(三) 目的正当性分类审查85
(四) 对目的正当性审查类型的评价85
四、 目的正当性原则引入比例原则的意义86
(一) 有效限制目的设定裁量87
(二) 实现实质正义，保障人权88
(三) 促进实质民主与良好行政88
五、 目的正当性的判断方法与标准90
(一) 查明真实目的90
(二) 目的正当性的综合评判91
(三) 目的正当性原则与均衡性原则的关系96
六、 以“四阶”比例原则实现自由、平等、博爱97
第三章适当性原则: 实质关联性99
一、 手段适当性: 实现目的抑或促进目的99
(一) 适当性原则的不同理解99
(二) 手段对目的的促进: 实质关联性101
(三) 促进程度: 有效性大小104
(四) 适当性原则的科学分析: 并非追求“帕累托最优”104
二、 适当性原则的科学价值105
(一) 适当性原则是必要性原则的组成部分？105
(二) 适当性原则的否定与监督功能106
三、 手段适当性的司法审查困境108
(一) 事实预测判断余地108
(二) 对事实预测的不同审查强度109
四、 主观适当性和客观适当性的分类审查111
(一) 主观适当性和客观适当性审查的争论111
(二) 客观适当性审查: 正在生效的手段113
(三) 主观适当性审查: 已实施完毕的手段115
第四章必要性原则: “相同有效性”下的最小损害118
一、 必要性的判断难题: 仅凭“法感”？118
二、 必要性原则的内涵流变: 从宽到窄122
(一) 必要性原则的形成标志: 十字架山案122
(二) 必要性原则向最小损害性原则的转化124
(三) 应当扩大必要性原则的内涵吗125
三、 最小损害性的判断前提: “相同有效性”126
(一) 相同有效性手段的损害比较127
(二) 异同有效性下的最小损害性: 相对最小损害性129
(三) 手段的相对损害性计算公式131
四、 成本收益分析(CBA)的理论与实践133
(一) 成本收益分析的起源与发展134
(二) 成本收益分析的性质及其功能137
(三) 成本收益分析的实际操作141
(四) 成本收益分析的司法审查143
(五) 对成本收益分析的质疑与应对147
五、 比例原则和成本收益分析的异同149
(一) 适用范围有差别150
(二) 价值取向不同: 公平与效率150
(三) 分析方法不同: 抽象权衡与具体计算151
六、 “相同有效性”下的最小损害性: 成本收益分析151
(一) 成本收益分析可以辅助合比例性分析152
(二) 必要性原则中的成本: 权利损害成本152
(三) 手段的最低有效性: 最低可接受收益155
(四) 相对最小损害性手段的确立155
(五) 必要性、最小损害性和理性158
第五章均衡性原则: 成本与收益相称160
一、 均衡性原则与权衡的非理性160
(一) 均衡性判断需要权衡161
(二) 均衡性权衡的非理性162
二、 均衡性原则精确化的比较法考察163
(一) 数学计算模式: 阿列克西的权衡法则与分量公式164
(二) 商谈模式: 贝蒂的事实问题视角169
(三) 两种模式的优缺点171
三、 均衡性原则的起源、本质及功能173
(一) 均衡性原则的起源173
(二) 均衡性原则的本质: 目的必要性原则174
(三) 均衡性原则的功能175
四、 均衡性原则精确化的新模式构建177
(一) 引入成本收益分析方法辅助均衡性权衡178
(二) 均衡性原则中的成本分析179
(三) 均衡性判断公式与均衡性判断法则182
五、 均衡性、权衡与正义183
第六章比例原则审查基准的构建与适用185
一、 比例原则审查基准类型化的必要性185
(一) 有效弥补比例原则的空洞性缺陷186
(二) 公正实现能动主义下的司法监督功能187
二、 比例原则审查基准类型化的比较法考察189
(一) 大陆法系比例原则的审查基准189
(二) 英美法系比例原则的审查基准191
(三) 比例原则在中国适用的审查基准193
(四) 对审查基准类型的比较分析194
三、 合理构建比例原则审查基准的类型化体系196
(一) 比例原则三重审查基准的构建及适用196
(二) 适用比例原则审查基准的考量因素198
(三) 比例原则审查基准的效力201
第七章比例原则在行政法中的适用203
一、 比例原则在行政法中的适用范围204
(一) 比例原则适用第一案: 汇丰公司案204
(二) 比例原则适用的行政领域208
二、 合比例性审查的行政诉讼法依据216
(一) 滥用职权与比例原则217
(二) 明显不当与比例原则221
三、 比例原则的审查标准与适用位阶224
(一) 比例原则的审查标准224
(二) 比例原则的适用位阶228
四、 比例原则适用的举证责任229
(一) 目的正当性的举证229
(二) 手段适当性的举证229
(三) 手段必要性的举证230
(四) 手段均衡性的举证231
五、 合比例性审查强度232
(一) 不予审查: 一般不当232
(二) 合比例性审查: 明显不当233
(三) 区分强度对行政行为进行合比例性审查234
第八章私法中比例原则的适用240
一、 比例原则适用范围的争论240
(一) 公法中比例原则的适用240
(二) 私法中比例原则的适用250
二、 比例原则应当适用于私法252
三、 权利滥用、权利边界与比例原则256
(一) 禁止权利滥用的规范性质与地位256
(二) 权利滥用的重要识别标准: 比例原则 262
(三) 权利边界的合比例性划定268
四、 比例原则的私法适用限度272
第九章比例原则的中国宪法依据273
一、 确立比例原则中国宪法依据的必要性273
(一) 消除对比例原则适用范围与功能误解的客观要求274
(二) 合宪性审查全面展开的现实需要275
二、 比例原则宪法依据的争论及反思276
(一) 比例原则宪法依据的争论278
(二) 域外比例原则的宪法依据281
三、 通过宪法解释确立比例原则在中国的宪法地位282
(一) “权利的限度”条款蕴含比例原则283
(二) “国家尊重和保障人权”条款蕴含比例原则285
(三) 比例原则在中国属于宪法基本原则288
第十章合比例性、理性与商谈 290
一、 比例原则精确化的效用290
(一) 增加法律的明确性与安定性290
(二) 提升说明理由的质量292
(三) 减少权衡的非理性293
二、 比例原则的精确化限度 295
(一) 数学计算与功利主义: 价值理性的缺失295
(二) 成本与收益的量化局限298
(三) 未来事实的不确定性挑战——以风险预防为例298
三、 反思: 合比例性与政府行为的合法性301
(一) 形式合法化和实质合法化范式302
(二) 趋向形式合法化的范式转换困境307
四、 商谈合法化范式与比例原则的适用309
(一) 综合与超越: 迈向商谈合法化范式309
(二) 比例原则的适用: 商谈与正义313
结语理性迈向合比例性的法律帝国316
参考文献319
后记332