非法经营罪的辩护之道

　　本书通过“辨”“变”“辩”审读解析非法经营罪。“辨”即如何辨别观察，包括罪名的辨别、证据的辨认、程序的辨识和法理的辨析；“变”即如何应变应对，律师面对非法经营罪这样的“口袋罪”在新情况新规定的条件下，应该如何适用，如何应对；“辩”即如何辩论辩护，辩论既要解决罪与非罪的区别，也要解决既定程序与救济程序的辩护问题。 本书共八章，第一章即以教科书的形式概述了非法经营罪的相关基础理论，包括概念和犯罪构成、保护的法益、法条规定的具体内涵等。本书的第二、三、四章，分别从实体、证据和程序三个方面入手，对各种情形的无罪辩护进行了抽丝剥茧、循循善诱的分析。本书的第五、六、七章，分别从量刑要件、罪数形态和此罪与彼罪的区分，对非法经营罪罪轻的辩护逻辑进行总结归纳。本书第八章列举了非法经营罪典型行为类型的辩护逻辑。 本书的研究思路即是在立法、理论和案例中系统梳理非法经营罪的无罪和罪轻辩护要点，为律师群体承办非法经营案件提供一本实用的工具书。

　　梁雅丽 北京市京都律师事务所高级合伙人，京都刑事辩护研究中心主任，京都“刑辩八杰”之一；兼任《人民法治》杂志社人民法治研究院高级研究员及刑事辩护研究中心主任，中国法学会法律文书学研究会理事、西北政法大学和北京外国语大学法学院硕士研究生实务导师，北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会委员，北京市律师协会第十一届商事犯罪预防与辩护专业委员会委员等。 执业27年来成功承办了多起有重大影响力的刑事案件及民商事疑难复杂案件，并被国内多家媒体报道。尤为擅长刑事和民商事交叉领域及刑事和行政交叉领域的业务，致力于研究企业风险的法律防控及刑事合规，并先后为多家大型企业、政府部门、事业单位及外商投资企业提供了出色的法律顾问服务，在企业风险的法律预防和控制、企业改制、资产重组等方面积累了丰富的实践经验。 曾获《方圆律政》2014年律政年度刑辩律师、《中国企业报》2017年助力金融风险防范人物、《中国商报》2019年商事法治建设年度典范人物等荣誉称号。著有“无罪辩护系列丛书”之《贪污贿赂罪：无罪判例规则与辩护攻略》《故意伤害罪：无罪判例规则与辩护攻略》《扰乱市场秩序罪：无罪判例规则与辩护攻略》及《新刑事诉讼法实施中热点问题及辩护应对策略》等多部专业书籍。

目　录
引论　非法经营罪辩护攻略系统研究的缺失
第一章　非法经营罪概述
　　一、非法经营罪的概念与犯罪构成
　　　（一）非法经营行为类型
　　　（二）主观要件
　　　（三）认定
　　　（四）单位犯罪的处罚
　　二、非法经营罪的保护法益：特殊市场准入秩序
　　　（一）非法经营罪保护法益的各种观点评析
　　　（二）非法经营罪法益的分析根据
　　　（三）非法经营罪的保护法益是侵犯特殊市场准入秩序
　　三、违反“国家规定”的限制适用
　　　（一）违反“国家规定”的基础理论：法定犯理论
　　　（二）“国家规定”的形式要求
　　　（三）违反“国家规定”的实质判断
　　　（四）违反“国家规定”的独立判断
　　四、非法经营对象即行为要素的认定
　　　（一）“其他限制买卖物品”范围的刑法界定
　　　（二）“经营”内涵的刑法界定
　　五、扰乱市场秩序的限制适用
　　　（一）何为市场
　　　（二）何为市场秩序
　　六、“情节严重”的限制适用
　　　（一）“情节严重”犯罪论体系的理论争议
　　　（二）司法实践对“情节严重”的错误认定
第二章　非法经营罪的实体无罪逻辑
　　一、非法经营罪中违反“国家规定”的认定
　　二、非法经营罪中具体经营行为的认定
　　三、非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定
　　四、非法经营罪犯罪数额的认定
　　　（一）非法经营香烟的数额认定
　　　（二）非法经营出版物的数额未达追诉标准
　　五、行政违法与犯罪行为的区分
　　六、法条竞合之下不构成非法经营罪的认定
　　七、共同犯罪中被告人主观“明知”犯罪行为的认定
　　　（一）被告人客观上实施了共同犯罪行为
　　　（二）各被告人独立经营
　　八、被告单位是否符合主体要件的认定
　　九、从旧兼从轻原则的适用
第三章　非法经营罪的证据无罪逻辑
　　一、证据链条的切断
　　二、证据不足的认定
　　　（一）没有证据证明被告人从事的专营、专卖或限制买卖物品的经营活动未经许可
　　　（二）证据不足以认定被告人客观方面存在非法经营食盐买卖的犯罪行为
　　　（三）认定被告人非法从事生猪屠宰、销售等经营活动的犯罪数额的证据不足
　　　（四）在案证据无法证明存在非法买卖外汇交易行为
　　　（五）在案证据不足以认定被告人构成非法经营出版物犯罪
第四章　非法经营罪的程序无罪逻辑
　
　　一、案件证据的形成不符合程序规定
　　　（一）非法取得的言词证据
　　　（二）非法取得的实物证据
　　二、法院的审理过程不符合程序规定
第五章　非法经营罪的罪轻辩护逻辑（一）：基于量刑要件的辩护
　　一、“违反国家规定”之辩
　　二、“情节严重”之辩
　　　（一）数额之辩
　　　（二）经营数量之辩
　　　（三）“行政违法情节”之辩
第六章　非法经营罪的罪轻辩护逻辑（二）：基于罪数形态的辩护
　　一、生产销售伪劣产品罪与非法经营罪之辨析
　　　（一）构成要件之区分
　　　（二）司法实践中的定罪困境
　　　（三）司法解释的特殊规定
　　二、非法经营罪与侵犯著作权罪之竞合
　　　（一）构成要件之辨析
　　　（二）司法实践中的争议
　　　（三）司法解释之厘清以及争议解决路径
　　三、非法经营罪与引诱、教唆、欺骗使用兴奋剂罪之辨析
　　　（一）兴奋剂的概念及其管制
　　　（二）经营兴奋剂与毒品犯罪的竞合
　　　（三）经营兴奋剂与非法提供麻醉药品、精神药品罪的竞合
　　　（四）非法经营兴奋剂与兴奋剂犯罪的竞合
第七章　非法经营罪的罪轻辩护逻辑（三）：此罪与彼罪的区分
　　一、骗购外汇罪与非法经营罪之辨析
　　　（一）外汇犯罪现状
　　　（二）当前外汇监管形势与骗购外汇罪的新发展
　　　（三）骗购外汇罪构成要件分析
　　　（四）骗购外汇罪与非法经营罪之关联
　　　（五）骗购外汇罪与非法经营罪之竞合
　　　（六）以刑制罪逻辑的突破
　　二、开设赌场罪与非法经营罪之辨析
　　　（一）开设赌场罪与非法经营罪构成要件之分析
　　　（二）非法发行、销售彩票行为的规制
　　三、信用卡诈骗罪与非法经营罪之辨析
　　　（一）持卡人POS机刷卡套现行为现状
　　　（二）司法解释规定之辨析
　　　（三）司法解释之惑
　　　（四）司法实践之惑：诈骗犯罪与非法经营罪之牵连
　　　（五）入罪要严格遵循罪刑法定原则
　　　（六）犯罪情节的认定应适用《非法资金支付解释》
第八章　非法经营罪典型行为类型辩护逻辑
　　一、非法经营特殊物品行为
　　　（一）相关司法解释认定所存在的问题
　　　（二）对司法实务认定的裁判质疑
　　二、买卖特殊文件行为
　　三、相关金融业务行为
　　　（一）资金结算业务的认定
　　　（二）变相期货交易的认定
　　　（三）非法发行证券行为的认定
　　　（四）非法从事外汇按金交易行为的认定
　　　（五）未经许可经营现货黄金延期交收业务行为的认定
　　四、与MT4软件相关的非法经营行为
　　　（一）48个使用了MT4软件的非法经营罪案例的基本特征
　　　（二）23个诈骗罪的裁判理由
　　五、非法经营出版物行为
　　六、以非法方式从事经营活动行为
　　　（一）“扰乱市场秩序”中“市场秩序”的界定
　　　（二）“扰乱市场秩序”的构成要件意义
　　　（三）“扰乱市场秩序”的司法认定
结论　非法经营罪的辩护要义
附　录
　　一、法律法规列表
　　　（一）法律
　　　（二）司法解释
　　　（三）行政法规
　　　（四）部门规章
　　二、指导案例列表
　　　（一）指导性案例
　　　（二）“两高”公报中的案例
　　　（三）《刑事审判参考》中的案例
　　三、无罪判例列表