劳动合同法修法的争鸣与思考

　　董保华系华东师范大学法学院教授、劳动法专家，曾参与《中华人民共和国劳动法》的论证与起草工作。本书是董保华教授汇编的文章合集。《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日通过，自2008年1月1日起施行。2012年12月28日《中华人民共和国劳动合同法》做出修改，并于 2013年7月1日起施行。在2012年《劳动合同法》修改窗口打开之际，董保华及其他一些专家，积极献言献策，并参与修法活动。2015年至2018年，关于《劳动合同法》修法的讨论再次兴起。因各方意见未达成统一，这次修改并未实现。在这两次修改窗口打开之际，董保华及一些专家发表了大量的文章和演讲，对修法的必要性、可能性做了大量的探讨。本书将这些意见、文章合集出版，可以集中体现劳动法专家对《劳动合同法》的立法宗旨、制度设计、修改意见所做出的智力贡献，希望能对《劳动合同法》进一步的修改提供有益借鉴。

　　董保华，1954年出生，1982年毕业于华东师范大学，现任华东师范大学教授，兼任中国社会法研究会副会长、上海市劳动和社会保障学会副会长、上海市劳动学会劳动法专业委员会主任。曾参与《中华人民共和国劳动法》的论证与起草工作。曾主持多项国*级、省部级课题，参与了美国、荷兰、加拿大等10多项国际项目的主持与实施。在著名法律评级机构钱伯斯（Chambers and Partners）发布的《亚太法律指南2015（Chambers Asia Pacific Guide 2015）》《亚太法律指南2016》《亚太法律指南2017》中，均被评选为中国区劳动法律师中的“业界贤达”（Eminent Parctitioner）。在钱伯斯发布的《亚太法律指南2018》《亚太法律指南2019》《亚太法律指南2020》中，均被评选为中国区劳动法律师中的“业界元老”（Senior Statespeople）。在“中国人文社会科学评价研究中心”发布的“中国哲学社会科学最有影响力学者”排行榜中，2015年列“行政法及地方法制（含劳动法）”第一位，2017年列“人才学与劳动科学”第一位。 自1987年从事劳动法学研究以来，公开发表有关劳动法律方面的论著1000余万字，出版著作30余本，在法学、劳动科学国*级核心期刊上发表论文150余篇，自2000年以来，近50篇论文被《中国社会科学文摘》《中国人民大学复印报刊资料》全文转载。研究成果多次获奖，其中，《劳动合同立法的争鸣与思考》曾获上海市第十一届哲学社会科学优秀成果奖（2010-2011）著作类一等奖；《社会法原论》曾获第十三届中国图书奖；《劳动关系调整的法律机制》曾获中国法学会劳动法十周年优秀科研成果一等奖；《社会保障的法学观》曾获中国劳动学会优秀科研成果一等奖。《劳动制度改革的法学探索》等论文曾获司法部“八五”与“九五”期间优秀论文奖等奖项。

自序 1
代前言 劳动法的理念冲突与制度调整1

上篇 修法之问

第一章 2012年《劳动合同法》修法引发的争鸣3
概述3
劳务派遣的题中应有之义——论劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”4
论劳务派遣立法中的思维定势15
“隐蔽雇佣关系”研究30
一则普通的劳动争议案件是如何炼成名案的42
论非标准劳动关系55

第二章 2016年《劳动合同法》修法引发的争鸣66
概述66
劳动关系调整面临中国式难题68
《劳动合同法》的十大失衡与修法建议75
《劳动合同法》修改中的观念调整与制度改造90
再谈《劳动合同法》的失衡问题——对钱叶芳教授商榷的回应97
雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析113
我国劳动关系解雇制度的自治与管制之辨127
经济补偿与失业保险之制度重塑141
“逆周期”抑或“顺周期”——劳动争议案件高发的法经济逻辑157
劳动关系治理的变革之道——基于“增量”与“存量”的二重视角175
《劳动合同法》中劳资利益平衡的再思考——以解雇保护和强制缔约规定为切入点189
我国无固定期限劳动合同制度实施困境的成因与出路199
从倾斜保护原则审视《劳动合同法》之修改206
弹性与安全：审视《劳动合同法》的修改217
《劳动合同法》的经济后果227
供给侧改革背景下的企业负担与劳动保护240
供给侧改革对《劳动合同法》的影响256
《劳动合同法》应尽快为小微企业减负松绑260
企业降成本与工会经费263

第三章 2020年新冠肺炎疫情劳动政策引发的争鸣268
概述268
疫情防控中如何平衡两类生存权270
疫情带来的业态发展及法律动向283
系统解读疫情防控中的停工待遇292
被动稳岗还是主动稳岗——疫情影响下“稳就业”的道路如何走稳296
疫情防控停工待遇引发的争议——保护劳动者，企业应如何埋单？301

中篇 修法之答
第四章 《劳动合同法》的立法建议309
概述309
“锦上添花”抑或“雪中送炭”——析《中华人民共和国劳动合同法（草案）》的基本定位312
附件一：劳动法研究课题报告322
附件二：中外劳动合同立法比较338

第五章《劳动合同法》的修法建议344
概述344
《劳动合同法》立法理念与制度设置的审视与分析348
《劳动合同法》修改论证稿（一）及修改模拟稿357
《劳动合同法》修改论证稿（二）及修改模拟稿381
静态预设与动态协调的冲突与重构——《劳动合同法》的问题及修改建议401
疫情防控中的劳动法律问题及对策建议412

下篇 修法之议
第六章“海派”智慧425
概述425
劳动关系的管制与自治之一：“《劳动合同法》实施中法律强制vs.契约效力”研讨会435
劳动关系的管制与自治之二：“非标准劳动关系”研讨会435
劳动关系的管制与自治之三：“《劳动合同法修正案》（审议稿）与《司法解释（四）》（公开征求意见稿）”研讨会439
劳动关系的管制与自治之四：“《上海市劳动合同条例》（修改）”研讨会443
劳动关系的管制与自治之五：“劳动关系的确认与管理”研讨会443
劳动关系的管制与自治之六：“《劳动合同法》实施中的疑难问题”研讨会445
劳动关系的管制与自治之八：首届江浙沪劳动法论坛447
劳动关系的管制与自治之十：“劳动法典型案例精读”研讨会451
劳动关系的管制与自治之十一：《企业裁减人员规定（征求意见稿）》研讨会453
劳动关系的管制与自治之十二：“劳动法律司法实务若干问题”研讨会455
劳动关系的管制与自治之十三：“《劳动合同法》修订”研讨会457
劳动关系的管制与自治之十四：“去产能、降成本与《劳动合同法》修订”研讨会461
劳动关系的管制与自治之十五：“新业态下劳动关系的挑战与应对”研讨会464
劳动关系的管制与自治之十六：“我国集体劳动关系的现状对《劳动合同法》修改之影响”研讨会466
劳动关系的管制与自治之十七：“企业灵活性用工需求、现状及问题”研讨会467

第七章跨界对话470
概述470
张五常教授在“《劳动合同法》制度逻辑法经济学学术沙龙”发言的主要观点476
“双周学术论坛”发言实录：《劳动合同法》修改中的观念调整与制度更新（节选）480
“劳动合同法与供给侧改革”学术研讨会观点实录485
“《劳动合同法》制度逻辑法经济学学术沙龙”发言摘编487

第八章 回顾借鉴498
概述498
20世纪80年代以来法国就业政策的衍变505
供给侧改革中产业行动责任豁免的适用518
供给侧结构性改革的劳动法内涵528
解雇保护水平国际比较研究545
国际劳工组织对非典型雇佣关系的规范与保护552
解雇与辞职制度演变中的四种样态——改革开放40年劳动法制的缩影561
社会法“非中心化”调整模式的思考——新业态下劳动者权益保障的观念更新与制度调整577

后记 尘世间的一缕执念——有些善是值得追求的593