规则与裁判：民法典下建设工程司法解释适用与拓展

　　本书内容具有以下特点： 1.立足于《民法典》及工程法律的理论和实践，以【条文主旨】和【条文精解】的方式对司法解释条文进行详细解读。 2.对司法解释条文的分析并不局限于解释论的视角，而是从应然的角度对司法解释规定的全面性、妥当性及有关疑难问题进行研究、探讨和拓展，这部分内容多体现在【深度研讨】中。 3.在【实务判例】中列出了与条文相关的真实案例。此类案例均经过作者的精心缩编，既尊重案件事实，又短小精悍，增强了本书的可读性。同时，对于作者有不同观点的判例，增加了【判例点评】的内容。 4.本书内容具有多个创新点。如：未取得海域使用权证的围填海工程的合同效力；索赔期限的性质及“合理抗辩”的适用情形；工程合同本诉与反诉的类型化分析；工程案件中鉴定之举证责任的类型化分析；多份合同无效情形下交叉履行时的工程款结算；《民法典》下实际施工人的代位权；新司法解释下优先受偿权行使期限起算时间的类型化分析；工程价款优先受偿权与其他权利的顺位梳理等。

　　高印立 北京采安律师事务所合伙人、高级顾问，教授级高级工程师，国家一级注册结构工程师。中国建筑学会建筑经济分会副理事长，清华大学法律硕士联合导师，北京建筑大学硕士生校外导师。北京仲裁委员会（北京国际仲裁中心）仲裁员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，中国海事仲裁委员会仲裁员，深圳仲裁国际仲裁院仲裁员，天津仲裁委员会仲裁员，石家庄仲裁委员会专家咨询委员会委员、仲裁员。《中国大百科全书》土木工程学科土木工程法规分支副主编，《建筑经济》杂志编委，《建设工程法律评论》编委。著有《建设工程施工合同法律实务与解析》（第一版、第二版），发表学术论文50余篇。曾任某中央企业常务副总法律顾问和某国有控股公司总裁职务。

目　　录
第二条　【背离中标合同实质性内容的判断标准】
招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、中标合同的概念
　二、中标合同的实质性内容
　三、“黑合同”的效力
　四、本条第2款规定了变相变更合同价款约定的效力
【深度研讨】
　一、工程范围变化时的处理
　二、现场签证中涉及“黑合同”内容的处理
　三、当事人对“黑合同”约定合意变更的处理
【实务判例】
第三条　【未取得建设工程规划审批手续签订合同的效力】
当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、规划审批手续对建设工程施工合同效力的影响
　二、违法建筑的划分和合同效力补正
　三、发包人迟延办理规划审批手续的后果
【深度研讨】
　一、“程序违法”情形下的合同效力讨论
　二、未取得国有土地使用权证对建设工程施工合同效力的影响
　三、未取得海域使用权证对围填海工程施工合同效力的影响
【实务判例】
第六条　【合同无效损失赔偿的认定】
建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、合同无效的缔约过失责任
　二、关于本条中“过错”与“损失”的解释
　三、参照合同约定确定损失时应注意的问题
【深度研讨】
【实务判例】
第七条　【出借与借用资质的责任承担】
缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、本条规定的必要性
　二、关于“损失”的范围
　三、被挂靠人对挂靠人对外欠付款项的责任承担
【深度研讨】
　一、“损失”的证明责任
　二、发包人的过错责任
【实务判例】
第八条　【实际开工日期的认定】
当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、关于记载开工日期的文件及其证明力
　二、关于开工日期认定的典型问题分析
【深度研讨】
【实务判例】
第十条　【工期顺延的认定】
当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、无签证情形下的工期顺延问题
　二、索赔期限的性质
　三、索赔期限条款的效力
　四、本条关于工期签证及索赔规定的类推适用
【深度研讨】
　一、索赔期限条款的适用限制
　二、本条第2款“合理抗辩”的主要情形
【实务判例】
第十六条　【发包人主张工程质量问题的处理】
发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、关于发包人主张减少价款方式的不同观点
　二、实务中的主要做法
【深度研讨】
　一、合同中约定发包人可以从工程款中扣除违约金、损害赔偿以及返工、维修等费用的，应提出抗辩
　二、缺陷责任期内，发包人主张承包人承担的维修费用超过约定扣留的质量保证金数额的，应提起反诉
　三、缺陷责任期届满但质量保修期未届满，发包人主张承包人承担缺陷责任期届满后发生的维修费用的，应提起反诉
　四、承包人请求的工程价款中不含质量保证金，发包人主张承包人支付修复费用的，应提起反诉
　五、承包人请求支付工程价款，发包人主张承包人对工程履行保修义务的，应提起反诉
【实务判例】
第十七条　【质量保证金返还期限的确定】
有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、质量保证金、缺陷责任期与缺陷通知期
　二、缺陷责任期起算时间点的类型化分析
　三、缺陷责任期与质量保修期
【深度研讨】
　一、未完工程合同解除后的质量保证金扣留问题
　二、发包人“擅自使用”的认定
　三、处理质量保证金争议时应注意的其他问题
【实务判例】
第二十二条　【建设工程施工合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据】
当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、招投标文件和施工合同的备案制度
　二、中标通知书生效后的法律效果
【深度研讨】
　一、“结算工程价款”的范围界定
　二、“结算工程价款”的确定依据
　三、确定管辖的依据
【实务判例】
第二十三条　【自愿招标工程的建设工程价款结算依据】
发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、自愿招标项目适用“黑白合同”规则的理由
　二、本条“但书”规定的理解
【深度研讨】
　一、本条“但书”的规定是否适用于必须招标项目
　二、不构成“黑白合同”的其他情形
【实务判例】
第二十四条　【多份合同均无效时建设工程价款的折价补偿依据】
当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、施工合同无效的主要情形
　二、如何参照合同关于工程价款的约定折价补偿
　三、本条中“建设工程质量合格”的含义
【深度研讨】
　一、认定“实际履行的合同”的一般原则
　二、实践中的难题：“交叉履行”情形下的“实际履行的合同”认定
【实务判例】
第二十九条　【诉讼前对建设工程价款结算达成协议的效力】
当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、工程造价鉴定的启动条件
　二、关于“对建设工程价款结算达成协议”的理解
【深度研讨】
　一、约定“以审计结果作为结算依据”的处理
　二、关于“不予答复视为认可”的认定
　三、关于固定总价合同的造价鉴定问题
【实务判例】
第三十条　【诉讼前委托造价咨询的效力】
当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、工程造价咨询意见的法律属性
　二、工程造价咨询合同的性质
　三、关于本条的类推适用
【深度研讨】
　一、不认可工程造价咨询意见的一方是否应承担举证义务
　二、关于“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”的理解
【实务判例】
第三十二条　【一审未申请鉴定的处理】
当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、举证责任若干难点的再辨析
　二、关于鉴定的释明
　三、如何理解“举证不能的法律后果”
　四、关于一审不申请鉴定但二审申请鉴定的处理
【深度研讨】
　一、工程案件中关于鉴定之举证责任的类型化分析
　二、关于本条第2款中“确有必要”的理解
【实务判例】
第三十三条　【委托鉴定内容的确定】
人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、鉴定事项
　二、鉴定范围
　三、鉴定期限
　四、鉴定材料的质证
【深度研讨】
　一、鉴定依据的确定
　二、鉴定方法的确定
　三、工程质量鉴定中的标准适用
【实务判例】
第三十四条　【对鉴定意见和鉴定材料的质证】
人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、鉴定意见的法律性质
　二、鉴定意见的质证
【深度研讨】
　一、鉴定意见的类型
　二、对鉴定意见的审查认定
【实务判例】
第三十五条　【建设工程价款优先受偿权的权利主体】
与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、建设工程勘察、设计合同的承包人不是优先受偿权的主体
　二、工程总承包合同的承包人应为优先受偿权的权利主体
　三、临时性建筑与农村自建住宅的承包人是否为优先受偿权的主体
　四、实际施工人能否成为优先受偿权的权利主体
　五、合法受让工程款债权的受让人也是优先受偿权的主体
【深度研讨】
　一、建设工程价款优先受偿权的理论基础
　二、建设工程价款优先受偿权的法律性质
【实务判例】
第三十六条　【建设工程价款优先受偿权的优先效力】
承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、建设工程价款优先受偿权与一般抵押权的竞合
　二、建设工程价款优先受偿权与购房人权利的冲突与协调
【深度研讨】
　一、债务人破产时优先受偿权的清偿顺位
　二、建设工程价款优先受偿权的追及效力
　三、建设工程价款优先受偿权的物上代位性
【实务判例】
第三十七条　【装饰装修工程承包人优先受偿权的行使】
装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、建筑装饰装修工程的概念及其合同性质
　二、装饰装修工程价款的优先受偿权
【深度研讨】
　一、新建工程的发包人并非所有权人的工程价款优先受偿权
　二、本条对其他分部分项工程施工合同的适用
【实务判例】
第三十八条　【承包人优先受偿权的成立条件】
建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、建设工程价款优先受偿权的成立条件
　二、建设工程价款优先受偿权的成立时间
　三、本条中“质量合格”的含义
【深度研讨】
　一、合同效力对建设工程价款优先受偿权的影响
　二、不宜折价、拍卖的建设工程
【实务判例】
第三十九条　【未竣工工程承包人优先受偿权的行使条件】
未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、未竣工工程之上成立优先受偿权的理论基础
　二、未竣工工程优先受偿权的成立——质量合格
　三、未竣工工程优先受偿权的行使条件——合同解除
【深度研讨】
【实务判例】
第四十条　【建设工程价款优先受偿的范围】
承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、关于建设工程价款优先受偿范围的主要观点
　二、本条规定的合理性
【深度研讨】
　一、建设工程施工合同价款优先受偿的详细范围
　二、工程总承包合同价款优先受偿的范围
【实务判例】
第四十一条　【建设工程价款优先受偿权的行使期限】
承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、建设工程价款优先受偿权行使期限的性质
　二、优先受偿权行使期限之起算时间的类型化
【深度研讨】
　一、承包人发函主张优先受偿权的效力
　二、采取多种优先受偿权行使方式时的行使日确定
　三、18个月的行使期限是否合理
【实务判例】
第四十二条　【承包人放弃优先受偿权的效力】
发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、承包人放弃或限制优先受偿权的主要情形
　二、关于承包人放弃或限制其优先受偿权之效力的主要观点
　三、放弃或限制优先受偿权原则有效的理由
　四、“损害建筑工人利益”的理解与适用
【深度研讨】
【实务判例】
第四十三条　【实际施工人的权利保护】
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、实际施工人的概念
　二、本条规定的实际施工人不包括借用资质的挂靠人
　三、对实际施工人的权利进行限制的努力
　四、如何理解“查明发包人欠付的工程价款数额”
【深度研讨】
　一、发包人欠付转包人或违法分包人的债务已由生效判决确定时的处理
　二、多层转包和违法分包情形下实际施工人的权利行使
　三、本条是否适用于合法的劳务分包人
　四、本条适用时的管辖问题
　五、实际施工人制度的存废
【实务判例】
第四十四条　【实际施工人的代位诉讼权】
实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
【条文主旨】
【条文精解】
　一、实际施工人代位权的构成要件
　二、实际施工人可否代位行使工程价款优先受偿权
　三、实际施工人行使代位权的法律后果
【深度研讨】
　一、关于实际施工人行使代位权的管辖问题
　二、多重转包或违法分包情形下的再代位问题
　三、借用资质的挂靠人是否适用本条规定
【实务判例】
参考文献
后　记