外商投资准入国民待遇与负面清单管理法制研究

　　尽管学术界对区域经济一体化是多边贸易体制的“积木”（Building Blocks）还是“绊脚石”（Stumbling Stone）的问题争论不休，在实践中，各国仍然按照各自的战略规划，不断构筑以自己为中心的“轮轴一辐条”（Hub and Spoke）体系，从而使“意大利面碗”效应（the Spaghetti-bowl Phenomenon）与日俱增。在这一过程中，区域贸易投资协定成为追求高水平的投资规则的推手。国家之间相互给予准人前国民待遇是实现更大程度经济一体化意愿的表现，但没有一个国家同意给予无条件的准人前国民待遇。为了平衡外资保护与东道国主权之间的关系，缔约国一般以协议附件的形式，在负面清单中列举与协议义务相左的各项不符措施，对准人前国民待遇等协议条款进行保留。列入负面清单的不符措施的性质、水平和部门分布体现了缔约国在外资准入方面的实际限制程度和灵活性方面的偏好。根据国际经验，负面清单分为现有不符措施和未来不符措施两类清单，其中对现有不符措施又可施加“停止”或“回转”机制的约束。在国际投资立法中，如果一国采用或接受了外资准人的负面清单模式，那就意味着该国对外资准人承担“非禁即入”的国际义务。但是，对于该国而言，负面清单不仅仅是一张张包括各种不符措施条款的表格，还需要在协定或条约中建立与负面清单相适应的其他条约义务，以及在国内建立起与“非禁即入”的国际义务相适应、相衔接、相配套的国内制度，从而使国际义务能够全面地在国内得以履行，在保障各类市场主体皆可平等自由进入清单外事项的同时，维护本国的经济主权与安全。例如，为了细化协议条款，使准人前国民待遇例外条款在国内具有可操作性，各缔约国以国内立法的形式对例外规定加以规范，形成与国际协定的对接机制，从而建立负面清单管理的国内“安全阀”机制。“安全阀”机制的设立与完善是东道国制衡投资自由化、维护本国经济主权的重要法宝。各国在建立国内“安全阀”机制时，主要基于对国家主权和经济安全、国家的经济发展水平及企业的国际竞争力等因素加以综合考虑。尽管目前中美BIT谈判停滞不前，但是谈判的前景应该是乐观的。有关负面清单模式下的准入前国民待遇标准有可能在未来的中美BIT谈判中达成。我国应从国际、国内两个层次构筑与完善我国的外商投资准入国民待遇与负面清单管理法制。从国际层面上看，我们应当在我国自贸区战略的指导下，构筑以我国为中心的“轮轴一辐条”体系：多边贸易体制下，坚持以正面清单为模式的准入前国民待遇标准；区域贸易体制下，警惕投资自由化导致的贸易转移效应；双边协定中，基于对等互惠原则，具体比较分析各谈判国与我国的产业现状，分别采纳以不同的负面清单为模式的准人前国民待遇标准。未来的中美BIT谈判中，中方关注的核心问题仍然是东道国如何实行准入前国民待遇和如何在面临金融危机的情况下实施审慎监管措施的问题。我们认为，在BIT谈判中，中方至少要从以下几个角度来维护国家利益：1．我国在制定负面清单时，必须要体现我国产业保护的核心利益，与国家产业逐步自由化政策相呼应，采取分类制定负面清单的方法，保留有条件地扩大负面清单的权力。2．我国应当在准入前国民待遇条款的例外情形问题上与美国达成一致意见，并将其在BIT文本中予以制度化，尤其是要关注金融安全例外条款。3．中方要以中美BIT谈判为推手，要求美方在其国家安全审查标准、高新技术投资限制、中国汇率制度等方面澄清观点，并与中方达成共识。负面清单管理制度已经成为中国当前激发市场活力、改善政府与市场关系、推进改革进程的重要着力点。现阶段，自贸区负面清单、市场准入负面清单、外商投资准人负面清单这三份负面清单各司其职，非自贸区各政府部门需做好外商投资准人负面清单、市场准入负面清单与政府核准的投资项目目录的规则衔接工作。与此同时，我们健全完善与负面清单管理模式相适应的制度环境，主要包括：1．完善市场主体制度与产权法律制度；2．制定并完善我国产业经济法，确立产业逐步自由化制度；3．进一步完善事中、事后监管制度；4．全面构建负面清单管理的透明度机制；5．完善负面清单管理的“安全阀”机制。

　　王海峰，博士，上海社会科学院法学研究所研究员，哈佛大学肯尼迪政府学院访问学者，上海市浦江人才。中国贸促会联合国贸法会观察员专家团投资人与国家间争议解决的改革组成员；浦东新区人民政府、中国（上海）自由贸易试验区管委会法律顾问；上海仲裁协会副会长；世界知识产权组织、中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会等国内外多家机构仲裁员；中国国际私法学会理事、中国法学会国际经济法学研究会理事、中国行为法学会软法研究会常务理事等；同济大学发展研究院高级研究员、上海财经大学上海国际金融中心研究院学术委员会委员；《中国世界贸易组织评论》《国际经贸治理评论》杂志编委等。在《法商研究》《法学》《国际贸易》《啥佛亚洲季刊》等国内外学术期刊发表中英文论文近百篇，专著及合著数十部，主持或参与国家哲社、教育部、上海市哲社、上海市政府决策咨询重点课题等多项，完成上海市人大、上海市政协、上海市高级法院、上海市商务委、上海市法学会等部门委托课题多项。

第一章 外资准入国民待遇的国际法制及发展趋势
一、国际投资立法的投资自由化的产生与发展
（一）“碎片化”国际投资立法的协调与整合
（二）投资自由化的产生与发展
（三）投资自由化规制的具体内涵与晚近发展
（四）国际投资限制措施仍将长期存在并不断演化
二、“准入前国民待遇加负面清单”是发达国家追求投资自由化的产物
（一）《美国双边投资条约范本》：美国对外投资谈判的蓝本
（二）NAFTA：国民待遇与全面禁止履行要求相结合，“负面清单+一般例外”
（三）MAI草案：少数例外+停止、回转条款
三、区域一体化协定成为追求高标准投资准人规则的推手
四、中国的自贸试验区是投资自由化与便利化规则的试验田
第二章 外资准入国民待遇与负面清单的内涵与特征
一、国际投资待遇标准
（一）外资内涵的扩大
（二）直接规范国民待遇适用领域，限制东道国国民待遇例外情形
（三）国民待遇的阶段全覆盖
二、国民待遇标准是条约义务而非国际习惯法
（一）准入前（准入阶段）国民待遇与准入后（运营阶段）国民待遇
（二）正面清单与负面清单
三、不符措施的规则要点
四、对现有不符措施的两种约束机制：“停止”“回转”机制
五、对未来不符措施的规制：可增加新的不符措施
第三章 负面清单管理制度与国际经验
一、负面清单管理与透明度制度
（一）美国BIT范本中透明度规则的演进
（二）美国经验
二、FTA或BIT中的负面清单实行国别差异
三、优势产业的适度保护与劣势产业的谨慎开放相结合
四、国内“安全阀”机制
（一）美国经验
（二）日本经验
五、事中事后监管机制
（一）美国经验
（二）日本经验
六、发展中国家的经验
（一）印度尼西亚经验
（二）菲律宾经验
第四章 我国外资准入国民待遇与负面清单管理的制度与实践
一、国际实践与存在问题
（一）国民待遇方面：拒绝接受准入前国民待遇条款
（二）负面清单管理方面：经验不足导致败诉
二、我国实施外资准入国民待遇的国内实践
三、负面清单管理的国内实践：从外资到内资、从试点到全国
（一）市场准入负面清单
（二）外商投资准入负面清单
（三）自贸区负面清单
……
第五章 我国外资准入国民待遇和负面清单管理模式的建议
第六章 健全完善负面清单管理模式的制度环境
主要参考文献