涉外监护法律适用理论与实证研究

　　本书从监护实体法和冲突法两个层面分析监护法律适用过程中的具体问题，两条主线贯穿整个研究内容。在分析法律适用之前，本书采用比较研究方法梳理了监护制度，揭示了监护制度的新发展及其法律冲突的具体表现。关于法律适用问题，本书梳理解决涉外监护法律适用的一般规则及适用过程中的一般问题与适用方法，分析法院地法、属人法和有利原则的关联及利弊。由此同时，本书理论与实践并重，不仅强调监护制度的理论研究，还注重分析监护法律适用的司法实践。实体法层面，该书除研究监护制度的一般内容外，还着重解读和分析我国监护实体法的新发展，归纳总结现有立法的利弊。在深入分析论证的基础上探寻冲突法与实体法的协调路径，在一定程度上丰富了我国有关监护和涉外监护法律适用的理论研究成果。在冲突法层面，不仅分析现有规定，还收集了大量新近案例进行定性和定量分析，总结现有规定在司法实践中存在的具体问题，一定程度上弥补了当前有关涉外监护法律适用实证研究的空白，达到了理论与实践相统一的效果。尤为可贵的是，本书通过研究意思自治原则对监护法律适用的影响，提出在我国现有监护立法基础上有限制地允许当事人在涉外监护中选法；对同性婚姻以及跨国代孕中未成年人子女的保护，主张同性婚姻以及代孕行为的违法性并不必然导致结果的违法性，倾向于保护未成年子女的监护权等合法权益；提出对未成年人监护和成年人监护分别制定有利于被监护人的考量因素，防止法官自由裁量权过大等。这些见解为我国法院处理此类案件提供了参考意见。 作为研究结论，本书分别从实体法和冲突法层面对如何完善我国涉外监护法律制度提出了系列建议。就实体法而言，作者提出在婚姻家庭法中细化监护具体内容，或者在不改变现有立法的前提下通过司法解释等途径完善我国现有监护制度的不足，包括采取列举式为主、概括式为辅的方式明确未成年人监护和成年人监护的人身监护和财产监护的具体内容；明确监护与抚养、赡养的关系；细化监护与抚养、赡养的具体义务；完善离婚后子女监护问题的相关内容，加强老年人监护立法；同时考虑对特定的身体残疾成年人适用监护制度；采用“正面概括和反向列举”的立法模式，明确监护人资格的积极条件和消极条件；取消按顺位选任监护人的规定；增设监护监督机制等规定。 在冲突法层面，作者提出通过修改立法或制定司法解释明确《法律适用法》第30条关于监护的范围要与实体法的规定相一致；关于监护的设立、变更、终止等与被监护人的身份有关系，直接将原条文改为“适用被监护人经常居所地或者国籍国法中有利于保护被监护人权益的法律”或通过司法解释将此处的当事人限制解释为“监护人与被监护人”；如果涉及监护的具体内容，“当事人”应作扩张解释，理解为“争议当事人”；依据我国法律对有利于保护被监护人进行判断，考量标准可以参照实体法的相关规定；如果监护与父母子女关系的法律适用规则发生竞合，优先适用监护冲突规范；结合实体法有关监护与扶养的内涵和外延的界定，决定适用监护或扶养的冲突规范；离婚后子女监护和离婚应该分别援引各自的冲突规范确定其准据法。上述立法与司法建议，对完善我国涉外监护法律适用理论与制度具有较高的学术价值和实践意义。 综观全书，其结构合理、资料翔实，提出的观点具有较强的说服力。它在一定程度上缓解了我国监护实体法和冲突法、国内法和国际法、理论与实证研究“脱节”的状况。期待作者能够继续深入研究跨国代孕和同性婚姻中的监护问题、细化完善我国监护法律适用冲突规则的立法建议以及涉外婚姻家庭法中的其他问题。

　　秦红嫚，江苏徐州人，2015年9月-2016年9月以联合培养博士身份赴美国爱荷华大学访学，2017年毕业于武汉大学，获国际法学博士学位；现为浙江理工大学教师和复旦大学博士后，兼任中国国际私法学会理事、浙江国际法研究会理事、浙江省文化和旅游法研究会理事、《浙江理工大学学报》学术编辑；参与国家社会科学基金青年项目、中国法学会后期资助项目、中国博士后科学基金面上资助项目各一项；参与教育部人文社会科学青年项目、司法部国家法治与理论研究项目、浙江省社会科学基金重点项目等多项；在国内外刊物发表论文若干篇；主要研究领域：涉外家事法、国际民商事争端解决、跨境电子商务。

目录

Contents
部分期刊缩略语1
引言
一、选题理由和意义
二、研究现状综述
三、研究思路、内容及创新点
四、研究方法
第一章涉外监护基本问题的厘定
第一节监护的界定
一、两大法系中监护的概念
二、两大法系监护概念的新发展
三、我国监护的概念
四、涉外监护法律适用的界定
第二节监护制度的历史发展
一、罗马法中监护制度的发轫及其流变
二、大陆法系国家对罗马法监护制度的扬弃
三、英美法系国家对罗马法监护制度的借鉴
四、两大法系中监护制度的共性与特性
本章小结
第二章监护法律制度的比较与冲突
第一节监护的设立
一、监护设立的原因
二、监护设立的类型
三、监护设立的冲突
第二节监护当事人的范围
一、监护人的资格
二、监护人的顺序以及人数限制
三、监护人的选任
四、被监护人的条件
五、监护当事人范围的冲突
第三节监护人的权利与义务
一、监护职责
二、监护人的报酬
三、监护人权责的冲突
第四节监护的变动
一、监护的撤销
二、监护的变更
三、监护的终止
四、监护变动的冲突
本章小结
第三章涉外监护基本法律适用规则
第一节法院地法
一、法院地法的确定
二、法院地法的运用
三、法院地法的理论分析
第二节当事人属人法
一、本国法
二、住所地法
三、惯常居所地法
第三节当事人属人法为主兼采其他法
一、属人法兼支配婚姻或收养效力的法律
二、属人法兼法院地法
第四节有利于被监护人利益的法律
一、有利于被监护人的立法例
二、成年人监护中的最佳利益原则
三、未成年人监护中的儿童最大权益原则
四、有利于被监护人的法与最密切联系原则
本章小结
第四章涉外监护冲突规则的运用
第一节识别
一、识别的标准
二、识别的对象
三、法律适用不同阶段的识别内容
第二节先决问题
一、先决问题的界定
二、先决问题的准据法
三、涉外监护中的先决问题
第三节公共秩序
一、同性婚姻中的监护与公共秩序
二、跨国代孕中的监护与公共秩序
三、违背公共秩序的其他情形
第四节意思自治原则
一、意思自治原则在涉外监护领域适用的可行性
二、意思自治原则在涉外监护领域适用的合理性
第五节分割方法
一、区分涉外监护关系不同层面
二、区分成年人监护与未成年人监护
三、区分人身监护与财产监护
本章小结
第五章我国涉外监护法律适用之理论分析
第一节我国监护法律制度之修改与局限
一、《民法典》中监护制度的新发展
二、现有监护制度存在的问题
第二节我国涉外监护法律适用制度之规定与局限
一、我国关于涉外监护法律适用的立法规定
二、监护的适用范围模糊
三、当事人的界定存在争议
四、有利于保护被监护人的可操作性有待完善
五、对于当事人选法的态度不明确
本章小结
第六章我国涉外监护法律适用之实证考察
第一节我国涉外监护法律适用案件之统计与梳理
一、样本收集及统计
二、司法实践中的特点
第二节我国处理特殊监护案件的司法实践
一、代孕子女监护案件的司法实践
二、同性伴侣子女监护案件的司法实践
第三节我国涉外监护法律适用司法实践中存在的问题
一、识别混乱致适用冲突规范不准确
二、未区分涉外监护和离婚适用离婚的准据法
三、缺乏“有利于保护被监护人权益的法律”的考量
四、强行适用中国法之嫌
五、特定类型监护缺乏审理依据
本章小结
第七章我国涉外监护法律适用制度之完善
第一节完善监护实体法的建议
一、细化有利于被监护人的考量因素
二、明确监护人职责的具体内容
三、厘清相似法律制度的关系
四、增补特定类型监护的规定
五、优化监护人选任的规定
六、增设监护监督机制、监护人报酬和辞任的规定
第二节完善涉外监护冲突法的建议
一、明确监护的适用范围
二、明确当事人的范围
三、明确“有利于保护被监护人权益的法”的判断依据和考量标准
四、意思自治的有限介入
五、与其他相关法条关系的处理
六、司法实践中应注意的问题
本章小结
结语
一、有利于保护被监护人的考量因素
二、意思自治原则的有限引入
三、完善涉外监护法律适用制度的立法建议
四、完善涉外监护法律适用制度的司法建议
参考文献
后记