刑法客观主义与方法论（第二版）

　　本书在“刑法客观主义与方法论展开”部分，分别讨论刑法方法论与司法逻辑、客观归责的方法论意义、刑法价值判断、中国刑事案例指导制度的困境与前景等问题；在“刑法客观主义与证据运用”部分，研究明知与刑事推定、刑法与控方证明责任、证明标准的实务运用、渎职犯罪的指控难点、非法证据排除：刑法与刑诉法的交错等专题；在“刑法客观主义与刑罚适用”部分，则对量刑程序改革的实体法支撑、量刑上的禁止不利评价原则、禁止重复评价、协助抓捕同案犯型立功、法官量刑与账目计算等问题进行思考。 本书对上述问题进行系统研究，意在结合刑法客观主义及其方法论与现代诉讼理念，*大限度地防止刑法适用出错，以实现刑法的人权保障功能。

　　周光权，清华大学法学院教授、博士生导师。教育部“长江学者”特聘教授，入选国家百千万人才工程（国家*人选）。第十一届、十二届、十三届全国人*代表，第十一、十二届全国人*法律委员会委员、十三届全国人*宪法和法律委员会副主任委员。兼任中国犯罪学学会副会长、中国法学会检察学研究会副会长。系*高人民法院特邀咨询员、*高人民检察院特约监督员，担任全国二十余家司法机关专家咨询委员、专家顾问，曾先后挂职担任北京市人民检察院第*分院副检察长、*高人民检察院公诉厅副厅长。 主要研究领域：中国刑法学、比较刑法学等。出版《行为无价值论的中国展开》、《刑法学习定律》、《刑法公开课》（第1卷）等专著12部；合著、主编、参编刑法学著作30余部。在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》等刊物发表论文近240余篇，获得省部级奖励10余项。

目　录
上篇　刑法客观主义与方法论展开
　第一章　刑法方法论的中国意义
　　　一、问题的提出
　　　二、必须充分认识方法论的重要性
　　　　（一）从刑法思想史看，没有方法论的转变就没有刑法学的
发展
　　　　（二）方法论确保思维的一贯性，从而确保法治的实现
　　　　（三）方法论奠定思维和对话的平台
　　　三、刑法方法论中的关键问题
　　　　（一）立场定位
　　　　（二）解释方法的多元化
　　　　（三）体系性思考
　　　　（四）类型性方法
　　　　（五）价值判断（实质主义刑法观）
　　　四、结语
　第二章　刑法方法论与司法逻辑
　　　一、引言
　　　二、客观优先的刑法方法论与司法逻辑
　　　　（一）客观要件绝对重要
　　　　（二）必须建立判断主观要素的“客观”标准
　　　三、分层次判断的刑法方法论与司法逻辑
　　　　（一）递进式判断
　　　　（二）交互检验
　　　　（三）不能将第一层次必须完成的判断人为推迟到下一环节
　　　四、实质判断的刑法方法论与司法逻辑
　　　　（一）形式判断先于实质判断
　　　　（二）根据实质判断限定处罚范围
　　　五、结语
　第三章　客观归责理论的方法论意义
　　　一、作为归责理论的相当性说
　　　　（一）条件说的问题点
　　　　（二）相当性说的判断规则及其实质
　　　二、相当性说与客观归责理论：同与不同
　　　　（一）客观归责理论的基本内容
　　　　（二）客观归责是规范评价
　　　　（三）客观归责理论和相当性说：共同点
　　　　（四）客观归责理论与相当性说的差异，以及相当性说在
方法论上的问
题点
　　　三、客观归责理论在方法论上的特殊意义
　　　　（一）客观归责理论用多重规则确保检验时没有遗漏
　　　　（二）建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准
　　　　（三）展示一般预防的刑罚效果
　　　　（四）凸显评价的层次性、充分性
　　　　（五）确保刑法判断的客观化
　　　四、结语
　第四章　刑法客观主义与共犯从属性说
　　　一、共犯独立性说、共犯从属性说、共犯“二重性说”的争论焦点
　　　　（一）理论聚讼
　　　　（二）若干结论
　　　二、我国共犯独立性说的问题点
　　　　（一）共犯独立性说与罪刑法定原则相悖
　　　　（二）没有厘清共犯处罚根据与共犯从属性、独立性的关系
　　　　（三）难以区别“教唆”未成年人犯罪和“利用”未成年人
犯罪的不同
情形
　　　　（四）与我国刑法中拟制正犯的规定不相一致
　　　三、共犯从属性说与我国《刑法》第29条第2款的规定
　第五章　价值判断与刑法知识转型
　　　一、事实判断和价值判断的逐步分离：学说史梳理
　　　　（一）古典犯罪论体系：尽可能拒斥价值判断
　　　　（二）新古典犯罪论体系：价值判断全面进入刑法领域
　　　　（三）功能性犯罪论体系：将价值判断推演到极致
　　　二、价值判断与中国犯罪构成理论的体系性重构
　　　　（一）犯罪构成四要件说的实质：只有判断对象（评价的
客体），而无
价值判断（对客体的评价）
　　　　（二）犯罪论体系必须有助于区分事实判断和价值判断，
并确保先进行
事实判断，再进行价值判断
　　　　（三）引进价值判断方法，推动刑法理论的体系化
　　　三、价值判断与我国刑法学具体知识的转型
　　　　（一）价值判断与我国刑法学的基本立场
　　　　（二）价值判断与我国刑法学知识转型：三个范例
　　　　（三）我国刑法学价值判断的标准与限度
　　　四、结语
　第六章　刑事指导案例制度的难题与前景
　　　一、目前已发布的刑事指导案例的问题点
　　　　（一）“回应公共议题”型
　　　　（二）“考虑被害人诉求”型
　　　　（三）“重申司法解释”型
　　　　（四）“拓展司法解释”型
　　　二、刑事案例指导制度的难题
　　　　（一）刑事指导性案例必须受制于罪刑法定原则和刑法
客观主义立场
　　　　（二）案例选择上的难题
　　　　（三）指导性案例与以往其他案例之间存在矛盾时如何协调
　　　　（四）指导性案例和司法解释之间的关系需要协调
　　　　（五）案例指导制度所追求的效果还值得推敲
　　　三、我国刑事指导性案例的前景
　　　　（一）案例指导制度建设的两种思路
　　　　（二）指导性案例形成的“制度建构”
　　　　（三）指导性案例形成的“自发秩序”
中篇　刑法客观主义与证据运用
　第七章　刑法客观主义与非法证据排除
——刑法与刑事诉讼法的“交错”
　　　一、问题的提出
　　　二、我国《刑事诉讼法》关于非法证据排除规定的理解
　　　　（一）《刑事诉讼法》关于排除非法证据的主要规定
　　　　（二）对非法证据排除规定的理解
　　　三、非法证据排除：刑法观的转变
　　　　（一）刑法客观主义的基本观念
　　　　（二）刑法主观主义对取证工作的影响
　　　　（三）减少非法证据的实体法路径：坚持刑法客观主义
　　　　（四）通过刑法基本立场的转变减少非法证据：若干实例
　　　四、非法证据排除：方法论
　　　　（一）总体要求
　　　　（二）具体工作方法
　　　　（三）必须消除司法人员对非法证据排除的认识误区
　第八章　刑法与控方证明责任
　　　一、为什么要适度减轻控方责任
　　　　（一）刑事诉讼中的控方责任
　　　　（二）适度减轻控方责任的理由
　　　二、刑法立法与控方举证责任的减轻
　　　　（一）我国刑法中控方举证责任降低的情形
　　　　（二）国外刑法关于减轻控方责任的特别规定
　　　三、刑法解释与控方证明责任的降低
　　　　（一）流行病学的因果关系理论
　　　　（二）期待可能性理论
　　　　（三）受贿罪中利用职务上的便利的理解
　　　四、余论
　第九章　明知与刑事推定
　　　一、分析前提：明知的种类
　　　　（一）总则的明知与分则的明知
　　　　（二）对描述的构成要件要素的明知和对规范的构成要件
要素的明知
　　　　（三）对危险的明知和对实害的明知
　　　　（四）认定的明知与推定的明知
　　　二、不能不当扩大推定“明知”的范围
　　　　（一）应当允许少数推定明知的情况存在
　　　　（二）不能过分扩大推定明知的范围
　　　三、替代司法解释上“应当知道”的表述的建议
　　　　（一）明知的分级
　　　　（二）两种类型的“应知”
　　　　（三）替代司法解释中不属于推定的“应知”的新方案
　第十章　受贿罪的认定与证明标准
　　　一、股权转让与受贿罪的认定
　　　二、合伙经营与受贿罪认定
　　　三、借贷关系的判断与受贿罪认定
　第十一章　渎职犯罪的认定难点
　　　一、渎职犯罪实行行为的认定难点
　　　　（一）能否将不是直接利用职权的行为认定为渎职犯罪
　　　　（二）经集体研究决定后实施的行为是否属于渎职罪的
实行行为
　　　　（三）工作失误与渎职行为的界限
　　　　（四）相关领域、行业的“操作规程”与渎职行为的关系
　　　　（五）充分关注法条竞合关系
　　　　（六）谋取个人利益与渎职罪
　　　二、渎职犯罪因果关系的认定难点
　　　　（一）渎职犯罪的结果，往往由他人的行为同时造成
　　　　（二）在渎职犯罪中，如何看待介入因素的影响力
　　　三、“徇私”认定上的难点
　　　　（一）徇私作为犯罪构成要件要素
　　　　（二）徇私的内容
　　　四、渎职罪共犯的认定难点
　　　　（一）国家机关工作人员和无身份者共同犯罪的情形
　　　　（二）国家机关内部领导的责任与滥用职权罪
　　　五、一罪与数罪的指控难点
下篇　刑法客观主义与刑罚适用
　第十二章　量刑程序改革的实体法支撑
　　　一、应当确立“责任刑是上限、预防刑是调节”的量刑理念
　　　　（一）正视实体上的量刑不均衡
　　　　（二）目前的量刑规范化改革意义有限
　　　　（三）解决之道：确立正确的量刑理念
　　　二、量刑基准的确立
　　　三、量刑情节的相对性
　　　四、结语
　第十三章　量刑上的禁止不利评价原则
　　　一、引言
　　　二、量刑上的禁止重复评价原则
　　　　（一）构成要件的多余部分与量刑上的禁止重复评价
　　　　（二）若干误解的澄清
　　　三、累犯处罚与量刑上的禁止不利宣告原则
　　　　（一）累犯从重处罚规定是刑法主观主义的产物
　　　　（二）我国的累犯从重处罚规定有违反禁止重复评价
原则的嫌疑
　　　　（三）司法解释规定的累犯“加重处罚”违反量刑上的
禁止不利宣告原
则
　　　　（四）累犯规定的“射程”与量刑上的禁止不利宣告原则
　　　四、组织、领导黑社会性质组织罪的主犯量刑与禁止不利宣告原则
　第十四章　禁止重复评价
　　　一、问题的提出
　　　　（一）禁止重复评价概念之厘清
　　　　（二）问题意识
　　　二、通常的处理方式及其问题
　　　　（一）问题的归类
　　　　（二）实践中的处理
　　　　（三）“分别评价”模式可能存在的不足
　　　三、对余罪的综合评判与禁止重复评价
　　　　（一）“综合评判说”的展开
　　　　（二）“综合评判说”在实务上的接受可能性
　第十五章　刑法客观主义与教唆犯的处罚
　　　一、问题的提出
　　　二、主犯、从犯区分的一般理论
　　　三、造意者可以成立从犯的理由
　　　　（一）确定造意者作用的立场：共犯从属性说
　　　　（二）确定造意者作用的方法论：先客观判断再主观判断
　　　四、具体案例：对造意不为首的注解
　　　　（一）陈某并未利用职务便利，不是贪污罪的实行犯
　　　　（二）陈某在共同犯罪中所起的作用较小
　　　五、对若干反对意见的评析
　第十六章　刑法客观主义视角下的立功
　　　一、问题的提出
　　　二、客观主义下立功情节法定化的疑问
　　　　（一）从理论的角度审视
　　　　（二）从司法的角度看，立功在实务中逐步异化
　　　三、现行法之下立功的认定：以协助抓捕同案犯为例
　　　　（一）问题意识
　　　　（二）司法解释在协助抓捕同案犯型立功范围上的收缩
　　　　（三）成立“协助抓捕同案犯型”立功的关键
　　　　（四）对前述案例的处理结论
　第十七章　刑法客观主义与犯罪数额计算
　　　一、问题的提出
　　　二、刑法客观主义的逻辑与犯罪数额计算
　　　　（一）刑法家长主义与犯罪数额计算的基准
　　　　（二）“算账”时要不要考虑审判时的经济、社会环境？
　　　　（三）对犯罪数额的认定必须无内在矛盾
　　　　（四）关于犯罪数额的诉讼证明
　　　　（五）认定犯罪数额时，如何对待被告人的辩解
　　　三、数额计算上不利刑法评价的禁止
　　　　（一）涉案财产处置不当的“坏账”算到谁的头上？
　　　　（二）如何计算被告人“挥霍”的账？
　　　　（三）通过“算账”，以结果反推非法占有目的做法是否合适？
　　　四、余论
　参考文献
　索　引